[摘要]自國務(wù)院2016年著手構(gòu)建公平競爭審查制度以來，各級財(cái)政部門關(guān)于政府采購、財(cái)政獎勵或補(bǔ)貼以及涉及減免稅收、行政事業(yè)性收費(fèi)、政府性基金等政策措施就成為被審查的重點(diǎn)領(lǐng)域‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。研究發(fā)現(xiàn)，由于中央與地方之間財(cái)權(quán)與事權(quán)關(guān)系的立法不夠完善、公平競爭審查制度不夠健全等原因，造成工作實(shí)際中地方財(cái)政部門對公平競爭審查制度把握不準(zhǔn)確，工作中面臨諸多問題和疑惑‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。通過研究進(jìn)一步理清現(xiàn)有公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)中涉及財(cái)政部門的具體規(guī)定，為今后完善財(cái)政部門建立自我審查制度及財(cái)政補(bǔ)貼政策專門審查標(biāo)準(zhǔn)提供重要參考。

　　[關(guān)鍵詞]財(cái)政部門公平競爭審查財(cái)政補(bǔ)貼政府采購

　　財(cái)政論文投稿刊物：《農(nóng)村財(cái)政與財(cái)務(wù)》(月刊)1996年創(chuàng)刊，是全國經(jīng)濟(jì)類一級財(cái)政專業(yè)指導(dǎo)性刊物。《農(nóng)村財(cái)政與財(cái)務(wù)》是貫徹國家方針、政策、探索財(cái)稅理論和有關(guān)難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題,交流財(cái)政科學(xué)化、精細(xì)化管理經(jīng)驗(yàn),幫助讀者提高綜合素質(zhì)和政策水平不可或缺的理想媒體。

　　2016年，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)\[2016\]34號)，\[1\]這是約束各級政府部門發(fā)文中帶有排除限制競爭內(nèi)容、維護(hù)市場公平競爭、進(jìn)一步理清政府與市場邊界的重要制度。\[2\]黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》指出，“加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系，完善公平競爭制度……強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位，落實(shí)公平競爭審查制度，加強(qiáng)和改進(jìn)反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法”。

　　\[3\]可以看出，落實(shí)公平競爭審查制度對充分激發(fā)市場主體活力、推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化將發(fā)揮重要作用。2017年，國家發(fā)展和改革委、財(cái)政部等五部委印發(fā)了《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則(暫行)》\[4\](以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》)，明確將政府采購、財(cái)政獎勵或補(bǔ)貼以及涉及減免行政事業(yè)性收費(fèi)、政府性基金等作為審查的重點(diǎn)領(lǐng)域。各級財(cái)政部門，特別是地方各級財(cái)政部門制定的有關(guān)本地區(qū)財(cái)政政策措施有無排除、限制競爭的內(nèi)容，成為了市場監(jiān)管部門的督查重點(diǎn)。因此，對地方各級財(cái)政部門在落實(shí)公平競爭審查工作中面臨的問題、疑惑以及如何解決進(jìn)行深入研究，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、地方財(cái)政部門在落實(shí)公平競爭

　　審查工作中面臨的主要問題，公平競爭審查制度是我國立足本國實(shí)際、借鑒國際經(jīng)驗(yàn)建立的一項(xiàng)新制度，建立時間不長，目前沒有現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)可以遵循。該項(xiàng)制度的建立健全必須與完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、法治政府建設(shè)整體推進(jìn)、一體化落實(shí)。目前客觀上存在上位法缺位、現(xiàn)有制度不健全、各部門各地區(qū)落實(shí)情況不均衡等問題;主觀上存在各級行政機(jī)關(guān)工作人員、特別是主要負(fù)責(zé)人，對建立完善公平競爭審查制度的重要性、必要性認(rèn)識還不夠深入，甚至部分人還保留了原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政機(jī)關(guān)以命令、決定等強(qiáng)制手段推動工作的慣性思維，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)和提供公共服務(wù)過程中對法治認(rèn)識仍然有待提高等問題。

　　這些原因造成了目前落實(shí)工作中面臨的諸多問題，特別需要各部門在各自管理領(lǐng)域積極發(fā)揮主觀能動性，夯實(shí)基礎(chǔ)、勇于創(chuàng)新、不斷探索。從財(cái)政部門近年工作實(shí)踐可以看出，政策措施起草、審查人員對于“給予特定經(jīng)營者財(cái)政獎勵和補(bǔ)貼”“市場主體經(jīng)濟(jì)活動”等重要概念理解不一致，在程序上對于征求意見的具體要求、例外規(guī)定如何適用等還有爭議。下文將梳理近年來發(fā)現(xiàn)的問題并一一予以說明。

　　(一)對于《實(shí)施細(xì)則》中重要概念的理解存在較大分歧

　　1.關(guān)于“給予特定經(jīng)營者財(cái)政獎勵和補(bǔ)貼”的理解存在爭議

　　為發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)、招商引資，在一些地方政府制定的存量政策文件中規(guī)定了對在本地區(qū)注冊企業(yè)給予財(cái)政補(bǔ)貼等優(yōu)惠待遇，而非在本地區(qū)注冊企業(yè)則不享有這種待遇。該類問題具有一定的普遍性。政策措施具體起草人員對“在本地區(qū)注冊”是否符合審查標(biāo)準(zhǔn)存在困惑。

　　經(jīng)過調(diào)研，發(fā)現(xiàn)政策措施具體起草人員普遍認(rèn)為，《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)中央與地方財(cái)政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2016〕49號)明確提出要“科學(xué)合理劃分中央與地方財(cái)政事權(quán)和支出責(zé)任，形成中央領(lǐng)導(dǎo)、合理授權(quán)、依法規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)高效的財(cái)政事權(quán)和支出責(zé)任劃分模式”，\[5\]據(jù)此在地方事權(quán)范圍內(nèi)通過本地財(cái)政收入給予特定對象獎勵和補(bǔ)貼，符合本地產(chǎn)業(yè)政策和發(fā)展定位，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)和要求;行政法、民商法領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者也有部分認(rèn)為“給予本地注冊企業(yè)財(cái)政支持”并不違反有關(guān)法律規(guī)定，將注冊地作為標(biāo)準(zhǔn)有利于法律一致性，并且可以減輕企業(yè)申報(bào)時提交材料的負(fù)擔(dān)。但是，競爭法領(lǐng)域的專家普遍認(rèn)為如無上位法規(guī)定，給予本地注冊企業(yè)財(cái)政補(bǔ)貼和獎勵是對非本地注冊企業(yè)的歧視，違反公平競爭審查原則。

　　以2014年河北公路客運(yùn)班車通行費(fèi)案為例。在該案中，國家發(fā)展改革委在接到韓國駐華大使館的舉報(bào)后，經(jīng)過一系列調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，河北省交通運(yùn)輸廳等部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于統(tǒng)一全省收費(fèi)公路客運(yùn)班車通行費(fèi)車型分類標(biāo)準(zhǔn)的通知》(冀交公\[2013\]548號)明確規(guī)定，自2013年12月1日起，調(diào)整全省收費(fèi)公路車輛通行費(fèi)車型分類，并對本省客運(yùn)班車實(shí)行通行費(fèi)優(yōu)惠政策;客運(yùn)班車通過辦理高速公路ETC卡或者月票，按照計(jì)費(fèi)額的50%給予優(yōu)惠。此后，河北省交通運(yùn)輸廳在《關(guān)于貫徹落實(shí)全省收費(fèi)公路客運(yùn)班車通行費(fèi)車型分類標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事宜的通知》(冀交公\[2013\]574號)中進(jìn)一步明確規(guī)定，優(yōu)惠政策“只適用于本省經(jīng)道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，有固定運(yùn)營線路的客運(yùn)班線車輛”。

　　上述做法明顯排除和限制了外省經(jīng)營者與河北省內(nèi)客運(yùn)班車經(jīng)營者之間的公平競爭，違反了《反壟斷法》第八條、第三十三條第(一)項(xiàng)的規(guī)定。最終，國家發(fā)展改革委向河北省人民政府發(fā)出執(zhí)法建議函，建議其責(zé)令交通運(yùn)輸廳等有關(guān)部門改正相關(guān)行為，在通行費(fèi)上公平對待河北省內(nèi)定點(diǎn)定線運(yùn)行的所有客運(yùn)企業(yè)。\[6\]隨后，河北省交通運(yùn)輸廳進(jìn)行了整改，明確省際客運(yùn)班線中與河北省客運(yùn)班車互營對開的外省(市、區(qū))籍客運(yùn)班車，享受與河北省客運(yùn)班車同樣的通行費(fèi)優(yōu)惠政策。\[7\]

　　2.關(guān)于“市場主體經(jīng)濟(jì)活動”的認(rèn)定不夠清晰

　　《實(shí)施細(xì)則》沒有對市場主體經(jīng)濟(jì)活動給予界定。地方財(cái)政部門在進(jìn)行存量政策清理和新增政策措施審查時，對何為市場主體、哪些屬于經(jīng)濟(jì)活動存在認(rèn)識偏差，這使得公平競爭審查工作受到一定影響。《反壟斷法》第十二條對經(jīng)營者的概念作了明確規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。”\[8\]然而，《實(shí)施細(xì)則》沒有使用經(jīng)營者的概念。因此，市場主體是否可以直接明確為《反壟斷法》中的經(jīng)營者，還是有著更為廣泛的含義有待厘清。此外，經(jīng)濟(jì)活動具體包括哪些范圍和內(nèi)容也有待進(jìn)一步解釋。

　　3.適用例外情形的規(guī)定需要進(jìn)一步明確

　　《實(shí)施細(xì)則》第四章規(guī)定了例外情形，其中第18條明確規(guī)定了政策制定機(jī)關(guān)對政策措施進(jìn)行公平競爭審查時，認(rèn)為雖然具有一定限制競爭的效果，但屬于為實(shí)現(xiàn)社會公共利益或社會保障目的，為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、涉及國防建設(shè)以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的例外情形，還應(yīng)當(dāng)同時符合排除和限制市場競爭影響有限以及有明確實(shí)施期限等必要條件。\[9\]例外情形的規(guī)定，有助于區(qū)分不同情況，使雖然具有一定限制競爭效果，但涉及社會公共利益及社會保障、國家利益以及法律、法規(guī)規(guī)定且符合特定條件的政策措施在一段時期內(nèi)可以出臺實(shí)施，符合工作實(shí)際需要。但是，由于例外情形的適用缺乏具體案例進(jìn)行指引，也沒有現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)，因此各部門在適用例外規(guī)定時面臨無所適從的局面，不知道適用例外的界限，進(jìn)而導(dǎo)致適用例外規(guī)定不合理的情況經(jīng)常發(fā)生。

　　(二)《實(shí)施細(xì)則》中重要程序的規(guī)定不夠細(xì)化、難以落實(shí)

　　1.公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)和程序的可操作性待加強(qiáng)

　　雖然《實(shí)施細(xì)則》提出了18條審查標(biāo)準(zhǔn)，然而政策制定涵蓋不同行業(yè)、涉及不同情況，不同制定機(jī)關(guān)實(shí)施自我審查面臨的問題差異化嚴(yán)重、難以保證審查的一致性。\[10\]以北京市市級單位為例，各單位進(jìn)行自我審查的內(nèi)部程序主要有兩種：一是起草業(yè)務(wù)處室進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，法制部門只做形式審查，對于業(yè)務(wù)處室已完成公平競爭審查的政策，法制部門從合法性角度進(jìn)行審核;二是起草業(yè)務(wù)處室完成初步審查，法制部門進(jìn)行復(fù)審，即法制部門介入實(shí)質(zhì)性審查，目前北京市財(cái)政局采取的是第二種審查模式。但是，無論采取上述兩種模式中的哪一種，均為單位內(nèi)部審查，審查結(jié)論往往不夠客觀、獨(dú)立，只能通過各級聯(lián)席會議專項(xiàng)督查或是管理相對人投訴舉報(bào)等外部監(jiān)督的形式予以監(jiān)督，從專項(xiàng)督查結(jié)果來看，各單位審查情況確實(shí)存在水平不一、理解不同、推進(jìn)落實(shí)不平衡等問題。各單位也普遍提出希望市聯(lián)席會議向部際聯(lián)席會議反饋問題，細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)、完善審查流程、規(guī)范《實(shí)施細(xì)則》，使審查標(biāo)準(zhǔn)和審查制度能夠更好地落地生根。

　　2.對外征求意見環(huán)節(jié)缺少細(xì)化規(guī)定

　　《實(shí)施細(xì)則》對征求利害關(guān)系人意見或者向社會公眾征求意見作了強(qiáng)制性規(guī)定，\[11\]并在審查表中專門設(shè)計(jì)了征求意見情況一欄。由于目前對于各級政府機(jī)關(guān)制定政策措施過程中征求意見的方式、方法、渠道、期限以及范圍并不明確，政策制定部門采取的征求意見措施常導(dǎo)致意見征求流于形式，沒有起到應(yīng)有效果。此外，由于《實(shí)施細(xì)則》沒有對征求意見的程序作進(jìn)一步規(guī)定，這容易導(dǎo)致各部門征求意見的程序不規(guī)范，實(shí)踐中也確實(shí)存在僅征求相關(guān)政府部門意見、征求意見沒有任何記錄等問題。

　　3.征求專家學(xué)者、法律顧問和專業(yè)機(jī)構(gòu)意見的規(guī)定存在誤區(qū)

　　《實(shí)施細(xì)則》對征求專家學(xué)者、法律顧問和專業(yè)機(jī)構(gòu)意見采用了任意性規(guī)定，\[12\]這與2016年6月16日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》\[13\]的基本精神不符。根據(jù)該意見，黨政機(jī)關(guān)應(yīng)積極推行法律顧問制度，充分發(fā)揮專家和法律顧問的作用。\[14\]若采用任意性規(guī)范，則有規(guī)避《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》之嫌，且與建立法律顧問、公職律師等制度的初衷是不相符的。

　　(三)缺乏指導(dǎo)性案例影響審查的一致性

　　當(dāng)前，各部門在實(shí)施公平競爭審查過程中沒有參考性案例給予支持，僅能憑借條文標(biāo)準(zhǔn)摸索進(jìn)行。由于缺乏指導(dǎo)性案例，也沒有任何經(jīng)驗(yàn)可循，各部門審查水平參差不齊，審查進(jìn)度快慢不一，審查方式多種多樣。各單位均希望部際聯(lián)席會議能夠盡快編寫已查處行政壟斷案例匯編和公平競爭審查指導(dǎo)案例，以更多了解已查處的行政壟斷案例和公平競爭審查的正反面案例，提高各部門政策制定和審查水平，以保證公平競爭審查工作的有效實(shí)施，進(jìn)而推動形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。

　　二、深化落實(shí)公平競爭審查制度的建議

　　公平競爭審查制度在中國實(shí)施時間不長，全面落實(shí)還需要根據(jù)工作實(shí)際逐步推進(jìn)。在當(dāng)代國家結(jié)構(gòu)中，單一制與聯(lián)邦制是主要形式。盡管中國是全世界最大的單一制國家，然而各省、市、縣的經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展存在較大差異。因此，各地在制定相關(guān)政策措施發(fā)展經(jīng)濟(jì)和提供公共服務(wù)方面不可避免地存在差異和競爭關(guān)系。與歐盟等地區(qū)有著成熟的公平競爭審查經(jīng)驗(yàn)不同，\[16\]公平競爭審查制度在中國是新鮮事物。

　　自2016年《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》實(shí)施以來，我國從中央到地方層面對建立公平競爭審查制度進(jìn)行了積極探索。然而，由于國內(nèi)沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)，加上對國外公平競爭審查制度的探索和研究還處于初期，因此我國從中央到地方層面實(shí)施公平競爭審查制度不可避免地遇到了一系列問題。為此，在下一步實(shí)施公平競爭審查時，有必要從下列方面著手深入推進(jìn)。

　　(一)對《實(shí)施細(xì)則》中重要條款要深入研究、形成共識

　　1.謹(jǐn)慎處理對本地注冊企業(yè)給予財(cái)政補(bǔ)貼或者支持。

　　僅為本地注冊企業(yè)提供財(cái)政補(bǔ)貼或者支持可能違反《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定。雖然缺乏上位法依據(jù)，然而地域限制補(bǔ)貼的情況普遍存在，在國家市場監(jiān)管總局2019年初公布的《2018年公平競爭審查重點(diǎn)督查發(fā)現(xiàn)的典型問題及整改情況》中，多個典型問題案例涉及財(cái)政補(bǔ)貼、優(yōu)惠政策、優(yōu)先采購等財(cái)政政策。鑒于《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定并不明確，且全國范圍內(nèi)普遍存在共同問題，建議在未來制發(fā)政策措施時謹(jǐn)慎處理為本地注冊企業(yè)提供財(cái)政補(bǔ)貼或者支持，減少對非本地注冊企業(yè)的歧視性做法，使一項(xiàng)財(cái)政補(bǔ)貼政策覆蓋的范圍不僅限于本地注冊企業(yè)，而且可以將補(bǔ)貼的對象適當(dāng)拓展范圍，例如，在本地設(shè)有總部、主要機(jī)構(gòu)、實(shí)體或分支機(jī)構(gòu)，或者考慮受補(bǔ)貼對象對本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)度等綜合標(biāo)準(zhǔn)。這也有利于進(jìn)一步減少政府對市場的干預(yù)。

　　2.酌情認(rèn)定市場主體的經(jīng)濟(jì)活動

　　市場主體經(jīng)濟(jì)活動的界定關(guān)乎公平競爭審查工作的成敗。雖然《民法總則》和《反壟斷法》分別對民事主體和經(jīng)營者作了界定，《民法總則》規(guī)定民事主體包括自然人、營利法人、非營利法人、特別法人和非法人組織;\[17\]《反壟斷法》規(guī)定經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。\[18\]然而，《實(shí)施細(xì)則》沒有采用這兩個概念。為此，有必要酌情界定市場主體。市場主體的界定應(yīng)以行為為標(biāo)準(zhǔn)，只要是參與市場經(jīng)營活動的主體即可納入市場主體范圍，不應(yīng)考慮該主體的法律狀態(tài)和獲得資金的方法。

　　換言之，非營利法人也可以為市場主體。此外，經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)界定為任何在市場上提供商品和服務(wù)的活動，一項(xiàng)服務(wù)由內(nèi)部提供的事實(shí)與該活動的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)無關(guān)。如果機(jī)關(guān)事業(yè)單位從事的經(jīng)濟(jì)活動可與其行使的公共權(quán)力相分離，那么該機(jī)關(guān)事業(yè)單位從事的活動部分應(yīng)屬于市場主體，它的經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)當(dāng)屬于市場主體的經(jīng)濟(jì)活動。反之，如果經(jīng)濟(jì)活動與公共權(quán)力密不可分，那么從事該活動的機(jī)關(guān)事業(yè)單位不應(yīng)屬于經(jīng)營者。\[19\]政府部門授權(quán)企業(yè)如商業(yè)銀行等從事審查、許可等行為也應(yīng)當(dāng)受到公平競爭審查政策的監(jiān)督。

　　此外，在界定市場主體和經(jīng)濟(jì)活動時，可以借鑒《歐盟委員會關(guān)于對提供普遍經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男袨檫m用歐盟國家援助規(guī)則的通告》，政府在行使公權(quán)力或者政府部門在授權(quán)范圍內(nèi)作出行為不應(yīng)適用于公平競爭審查;若相關(guān)主體的經(jīng)濟(jì)行為是履行政府職能，或者行為的性質(zhì)、目的及遵守的規(guī)則與政府職能有密切聯(lián)系，那么相關(guān)主體的行為可以視為行使公權(quán)力;除非引入市場機(jī)制，否則由政府部門做出的屬于其履職的活動不應(yīng)構(gòu)成經(jīng)濟(jì)行為。\[20\]需要注意的是，在社會保障領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行為或者經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)取決于方案設(shè)立和組織的方式。判斷社會保障方案是否涉及經(jīng)濟(jì)行為，考慮的因素有：方案是否具有強(qiáng)制性;方案是否僅具有社會目的;是否非營利;所獲福利是否獨(dú)立于貢獻(xiàn);社保福利是否與收入存在固定比例;政府是否對方案進(jìn)行監(jiān)管。

　　在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域，公立醫(yī)院屬于國家醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的重要組成部分，其經(jīng)費(fèi)直接來源于社會保障資金和其他國家資源，因此這樣的機(jī)構(gòu)不應(yīng)視為市場主體;由私人醫(yī)生和其他民營執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)提供的、由其自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的有償醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)應(yīng)當(dāng)歸為經(jīng)濟(jì)行為，該原則同樣適用于私人醫(yī)藥商店。此外，在教育領(lǐng)域，由國家財(cái)政支持并進(jìn)行監(jiān)管的、屬于國家教育體系中的公立教育屬于非經(jīng)濟(jì)活動;為了支付教育系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)的費(fèi)用，學(xué)生或其家長有時不得不繳納學(xué)費(fèi)或報(bào)名費(fèi)，但是這不影響公共教育的非經(jīng)濟(jì)性;該原則同樣適用于公共教育服務(wù)，如職業(yè)培訓(xùn)、私營和公立小學(xué)、幼兒園、再教育和大學(xué)教育。

　　3.研究出臺《〈實(shí)施細(xì)則〉例外情形的適用指引》

　　由于例外情形的適用缺乏指引，也沒有現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)，各部門在適用例外規(guī)定時經(jīng)常出現(xiàn)困惑，因此有必要盡快出臺“《實(shí)施細(xì)則》例外情形的適用指引”，加強(qiáng)其實(shí)體、程序內(nèi)容的規(guī)定以及案例分析，為政策制定部門適用例外情形提供參考，減少盲目適用例外情形的情況。國家市場監(jiān)管總局目前正在著手研究制定《實(shí)施細(xì)則》適用例外規(guī)定，并列入了2019年全面推進(jìn)落實(shí)公平競爭審查制度工作重點(diǎn)。\[21\](P160)適用例外規(guī)定應(yīng)當(dāng)細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)要求、事后評估程序，并明確違反規(guī)定適用例外的責(zé)任主體及責(zé)任追究措施等，從事前引導(dǎo)正確適用、事后加強(qiáng)評估管理以及責(zé)任追究等各個方面加以約束，強(qiáng)制引入第三方機(jī)構(gòu)作為事前審查、事后評估的主體，以增強(qiáng)適用例外規(guī)定的客觀性、公正性，避免隨意適用的情況出現(xiàn)。

　　(二)對《實(shí)施細(xì)則》中重要程序規(guī)定要逐步完善、明確細(xì)化

　　1.細(xì)化征求利害關(guān)系人或者征求社會公眾意見的要求

　　《實(shí)施細(xì)則》對征求意見的方式、方法、渠道以及范圍的規(guī)定并不明確。為便于保護(hù)利害關(guān)系人的利益和公眾的知情權(quán)，有必要對意見征求程序作進(jìn)一步規(guī)定，包括工作實(shí)踐中如何區(qū)分征求利害關(guān)系人意見或是征求社會公眾意見的具體衡量標(biāo)準(zhǔn)、利害關(guān)系人的權(quán)利、政策制定部門的義務(wù)、征求意見發(fā)布的方式、意見采納情況的反饋以及意見材料保留的期限等。\[22\]政策制定部門應(yīng)自覺接受利害關(guān)系人或者社會公眾的監(jiān)督，將公開、公平和公正落到實(shí)處，避免征求意見流于形式，沒有應(yīng)有效果，最終影響公平競爭審查政策的實(shí)施。對于向社會公眾征求意見可以參照目前立法征求意見的模式，通過政策制定部門官網(wǎng)上設(shè)置的征求意見系統(tǒng)或是由同級聯(lián)席會議統(tǒng)一在官網(wǎng)上設(shè)置公平競爭審查征求意見專欄，實(shí)現(xiàn)公開征求意見程序化、規(guī)范化。

　　2.將征求法律顧問意見作為強(qiáng)制性規(guī)定納入規(guī)則

　　建議修改《實(shí)施細(xì)則》，將征求法律顧問意見作為強(qiáng)制性規(guī)定。這符合中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》的基本精神。法律顧問對政策制定部門的重大決策、重大行政行為進(jìn)行合法和合規(guī)性審查，符合建設(shè)法治國家，提高政府治理能力現(xiàn)代化的方向，也為政府依法行政提供重要支撐，同時為確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位提供法律保障。有鑒于此，應(yīng)將征求法律顧問意見作為強(qiáng)制性規(guī)定納入實(shí)施細(xì)則，通過制度確定下來。

　　3.增設(shè)程序措施為授予特許經(jīng)營提供制度保障

　　當(dāng)前，中國規(guī)范特許經(jīng)營立法僅有《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，\[23\]《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》對授予特許經(jīng)營行為都沒有系統(tǒng)規(guī)定，這使得各地區(qū)、各部門在特許經(jīng)營的探索上沒有上位法依據(jù)。由于財(cái)政資金來源于稅收，因此，有必要對政府授予的特許經(jīng)營事項(xiàng)增設(shè)實(shí)體和程序性措施，允許符合條件和有意向的投標(biāo)人參與競爭，同時對公開招標(biāo)信息的可獲得性、投標(biāo)人準(zhǔn)備時間、甄選標(biāo)準(zhǔn)以及附加條件給予充分考慮，以保障財(cái)政資金使用的公平、公開和公正性。

　　因此，財(cái)政部門有必要保證政府采購行為中招標(biāo)程序的競爭性和透明性，以允許所有感興趣和合格的投標(biāo)人能夠參與該過程;有必要考慮信息的可獲得性、投標(biāo)人準(zhǔn)備時間的充裕性、甄選和授標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的明確性、所附條件的非歧視性;此外，程序的公開程度視該服務(wù)或商品的特征而決定。\[24\]程序措施有利于保證利害關(guān)系方的利益和公眾的知情權(quán)，有利于促進(jìn)中國政府在特許經(jīng)營程序法領(lǐng)域的探索，也為中國未來制定特許經(jīng)營法律制度提供實(shí)踐支持。

　　(三)盡快推出指導(dǎo)性案例協(xié)調(diào)公平競爭的自我審查

　　各地區(qū)、各部門實(shí)施公平競爭審查水平參差不齊，進(jìn)度快慢不一，方式多種多樣，給消除地方壁壘，形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系帶來了巨大挑戰(zhàn)。為此，有必要盡快推出指導(dǎo)性案例，協(xié)調(diào)各地、各部門的公平競爭審查方式、方法，為完善政府守信機(jī)制，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展提供案例支持。

　　總而言之，考慮到公平競爭審查制度對維護(hù)競爭政策基礎(chǔ)性地位的重要性以及競爭政策在目前的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下對于營造良好的市場競爭和經(jīng)營環(huán)境的重要意義，有必要結(jié)合財(cái)政部門的特點(diǎn)，細(xì)化公平競爭審查制度，使公平競爭審查的程序和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，提高其可操作性和可行性。此外，公平競爭審查部際聯(lián)席會議要積極發(fā)揮作用，具體指導(dǎo)審查工作，為產(chǎn)業(yè)、財(cái)政、貿(mào)易等部門的特殊情況答疑解惑，提供意見和建議;市場監(jiān)管部門應(yīng)盡快修改《實(shí)施細(xì)則》，協(xié)調(diào)各省、各部門在自我實(shí)施公平競爭審查中存在的實(shí)體和程序差異，以提高公平競爭審查水平和效率。

　　(四)強(qiáng)化財(cái)政部門適用公平競爭審查制度的探索

　　當(dāng)前《實(shí)施細(xì)則》18條標(biāo)準(zhǔn)在構(gòu)建時主要考慮的是產(chǎn)業(yè)政策問題，與財(cái)政政策、貿(mào)易政策、科技政策、文化政策等相關(guān)政策的銜接有待進(jìn)一步深入。為此，應(yīng)當(dāng)鼓勵財(cái)政部門從自身特點(diǎn)出發(fā)，與公平競爭執(zhí)法部門共同制定本部門的《公平競爭審查指引》，細(xì)化財(cái)政補(bǔ)貼等內(nèi)容，為本部門制定政策措施和堅(jiān)持競爭政策基礎(chǔ)性地位提供法律支持。這樣有利于財(cái)政部門在實(shí)施公平競爭自我審查時，能夠統(tǒng)一審查尺度，明確審查要求和內(nèi)容‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。《公平競爭審查指引》可以學(xué)習(xí)歐盟經(jīng)驗(yàn)。例如鑒于基礎(chǔ)設(shè)施的商業(yè)化開放，如使用PPP模式等，有必要將一些傳統(tǒng)上不受公平競爭審查規(guī)制的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金納入公平競爭審查范圍。

　　對于沒有進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)的機(jī)場的空中交通管制、航道通航導(dǎo)航設(shè)備、涉及公共利益的洪水防范與枯水管理等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，或者免費(fèi)公路等政府提供的不屬于市場內(nèi)提供的商品或者服務(wù)，該項(xiàng)目資金的使用不應(yīng)適用公平競爭審查規(guī)則;當(dāng)基礎(chǔ)設(shè)施用于經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)活動，用于該建設(shè)的公共資金，在與經(jīng)濟(jì)活動成本有關(guān)的范圍內(nèi)，應(yīng)受公平競爭審查規(guī)則的調(diào)整;當(dāng)接受財(cái)政補(bǔ)貼的經(jīng)營者從事經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)活動，公平競爭審查部門應(yīng)注意，為非經(jīng)濟(jì)活動提供的公共資金不能用于對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行交叉補(bǔ)貼;停車場等基礎(chǔ)設(shè)施在混合使用的情況下，如果該基礎(chǔ)設(shè)施幾乎完全用于非經(jīng)濟(jì)活動，只要經(jīng)濟(jì)用途完全是附屬的，該項(xiàng)目資金不適用公平競爭審查規(guī)則的調(diào)整;輔助經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)保持有限的范圍，這可以包括某家研究機(jī)構(gòu)偶爾將設(shè)備和實(shí)驗(yàn)室出租給工業(yè)合作伙伴等情況;基礎(chǔ)設(shè)施或者基礎(chǔ)設(shè)施一部分用于消防站、派出所等公權(quán)力的行使，該項(xiàng)目的公共資金不受公平競爭審查規(guī)則的調(diào)整。\[25\]

　　三、推動建立財(cái)政補(bǔ)貼政策專門審查標(biāo)準(zhǔn)的建議

　　工作實(shí)踐中財(cái)政部門制定的補(bǔ)貼政策如何進(jìn)行公平競爭審查一直是難點(diǎn)問題，而且從數(shù)量上占到財(cái)政制定政策的大部分，其中大量是涉及民生、教育、醫(yī)療衛(wèi)生等公共服務(wù)領(lǐng)域的補(bǔ)貼，從性質(zhì)上都具有普惠、無償取得等特點(diǎn)。可以考慮細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)，對于財(cái)政補(bǔ)貼政策出臺一攬子豁免方案，簡化財(cái)政補(bǔ)貼政策出臺的手續(xù)，提高工作效率。

　　財(cái)政部門可以借鑒歐盟關(guān)于國家援助的相關(guān)制度，進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)領(lǐng)域補(bǔ)貼的公平競爭審查適用標(biāo)準(zhǔn)，推動公平競爭審查工作的開展。在社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、文化、教育、公共服務(wù)等領(lǐng)域作細(xì)化適用標(biāo)準(zhǔn);針對中小企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)、區(qū)域補(bǔ)貼(如貧困地區(qū)、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū))、研發(fā)和創(chuàng)新、農(nóng)業(yè)、節(jié)能環(huán)保、自然災(zāi)害救助、體育設(shè)施、交通基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域的補(bǔ)貼，鑒于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公共服務(wù)存在差異，有必要盡快提請公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議或者同級公平競爭審查聯(lián)席會議出臺特殊領(lǐng)域的公平競爭審查豁免標(biāo)準(zhǔn);此外，還應(yīng)將通過其他機(jī)關(guān)事業(yè)單位等非營利法人或者企業(yè)等管理和分配補(bǔ)貼的情形納入公平競爭審查范圍。