摘要：電子發(fā)現(xiàn)來源于美國民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則的新要求，雖然它與電子文件長期存取的管理主體一樣都是電子文件，在實際管理需求上有著很多共同點，但在現(xiàn)實應(yīng)用上卻有許多差異，如在用途、元數(shù)據(jù)(信息包)和信息工作流程(信息流)、收集(歸檔)范圍等方面有所不同‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 美國的電子發(fā)現(xiàn)管理經(jīng)驗將對我國的電子證據(jù)發(fā)展有所啟示‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　關(guān)鍵詞：電子發(fā)現(xiàn) 電子文件長期存取 電子證據(jù) 管理需求

　　電子發(fā)現(xiàn)(E-discovery)是指為了在民事或刑事訴訟案件中提供有效證據(jù)，所有對電子信息進(jìn)行跟蹤、定位、保護(hù)與檢索的操作‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 它來源于2006年12月美國政府新修訂的民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則(FRCP)的新要求。 新FRCP規(guī)定，企業(yè)律師不僅要在訴訟過程中，而且還要在預(yù)審階段提交電子文檔。 如果他們做不到這一點，法官可以判處該公司支付一大筆罰款。 另外，按照法律規(guī)定，企業(yè)必須保存相關(guān)數(shù)據(jù)，不得刪除關(guān)鍵的電子郵件和文件。

　　對于電子文件長期存取的概念，美國國會圖書館的數(shù)字資源保存研究認(rèn)為：電子文件長期存取是持續(xù)收集、選擇和組織最有價值的文化資源和重要資源，并對其進(jìn)行長期保存，確保其真實性，在相應(yīng)權(quán)利保護(hù)下為公眾存取。

　　對比電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的概念，我們可以了解到電子證據(jù)其實也是電子文件的另一種表現(xiàn)形式，兩者的主體實質(zhì)上都是電子文件信息。 電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的內(nèi)在需求，都是保證電子文件信息的可讀性、真實性、完整性和安全性，從主體對象來講，這一點是沒有差別的。 然而，在現(xiàn)實中我們發(fā)現(xiàn)，電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的需求卻不是一致的，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn); 同時在理論研究上，電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的研究也是各自為政。 因此，筆者希望通過對電子發(fā)現(xiàn)和電子文件長期存取需求的對比分析來說明其中的矛盾，并希望能引起大家的關(guān)注。 下文將從用途、元數(shù)據(jù)(信息包)和信息工作流程(信息流)、收集(歸檔)范圍以及人員這四個方面展開討論。

　　一、用途需求分析

　　電子發(fā)現(xiàn)概念來源于美國新修改的民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則，它是由法律推動而產(chǎn)生的，電子信息的用途需求自然也是為了遵從司法需求。 從國外的諸多案例中，我們可以看到很多關(guān)于電子發(fā)現(xiàn)的教訓(xùn)，如企業(yè)由于未能在法律訴訟過程中提交足夠的文檔而或多或少地受到懲罰。 由此可見，電子發(fā)現(xiàn)具有明顯的強(qiáng)制性及懲罰性色彩，法規(guī)遵從正是電子發(fā)現(xiàn)的重要原因。 例如，賽門鐵克公司在2008年對450名左右的IT專業(yè)人士的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大約有70%的企業(yè)為了應(yīng)對法律風(fēng)險，長期保存?zhèn)浞荽艓А?/p>

　　電子文件長期存取作為國家、機(jī)構(gòu)、企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，主要是為了滿足業(yè)務(wù)需求。 以2005年美國國會投資建設(shè)的電子文件檔案館ERA系統(tǒng)為例，它是由美國國家檔案與文件管理局負(fù)責(zé)，進(jìn)行美國政府業(yè)務(wù)活動中形成的具有重要?dú)v史價值文件的長期保存與管理，目的是永久保存聯(lián)邦政府備部門的電子文件，并提供便利有效的利用服務(wù)。 由此可見，電子文件長期存取在用途需求方面是保證用戶長期存取，側(cè)重于滿足業(yè)務(wù)需求，同時包含了在司法方面的需求一一區(qū)別于電子發(fā)現(xiàn)在用途方面的需求，即針對司法訴訟的需求。

　　二、元數(shù)據(jù)需求(信息包)和信息工作流程(信息流)需求分析

　　1.元數(shù)據(jù)(信息包)需求

　　以開放檔案信息系統(tǒng)(OAIS)參考模型為例，其信息包中包括了三層元數(shù)據(jù)框架：第一層元數(shù)據(jù)的框架，是關(guān)于數(shù)據(jù)對象的元數(shù)據(jù)框架，即表征信息。 其作用是說明數(shù)據(jù)對象的特征，以便于顯示和理解數(shù)據(jù)對象，屬于信息對象在物理層面上的技術(shù)元數(shù)據(jù)框架。 第二層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于信息對象的元數(shù)據(jù)框架，即保存描述信息。 其作用是從信息長久保存的角度說明信息對象的特征，以確保信息對象可被確認(rèn)、理解信息對象被創(chuàng)建時所處的環(huán)境，它屬于信息對象在邏輯層面上的長久保存元數(shù)據(jù)框架。 第三層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于信息包的元數(shù)據(jù)框架。 其作用是從總體上說明、描述信息包特征的信息，以便用戶確認(rèn)、定位與檢索信息包，主要是指從第二層元數(shù)據(jù)中抽取出來的、用于檢索的元數(shù)據(jù)框。

　　為了滿足在民事或刑事訴訟案件中能在規(guī)定時間內(nèi)提供有效證據(jù)這一要求，電子發(fā)現(xiàn)面臨的不僅僅是在海量的數(shù)據(jù)中找到有效信息，而且還要在規(guī)定的時間內(nèi)找到。 這就使電子發(fā)現(xiàn)區(qū)別于普通的歸檔存儲，要求要有強(qiáng)大的查找功能。 同時，電子發(fā)現(xiàn)必須滿足司法中舉證的功能，即與有效信息相關(guān)的關(guān)聯(lián)部門、關(guān)聯(lián)人員和關(guān)聯(lián)事件等信息都應(yīng)作為有效信息被保存。 因此，電子發(fā)現(xiàn)對元數(shù)據(jù)的要求更高，除了OAIS參考模型中提到的表征信息和保存描述信息外，電子發(fā)現(xiàn)還應(yīng)關(guān)注實體聯(lián)系元數(shù)據(jù)，如文件與文件、文件與人員、文件與業(yè)務(wù)等的關(guān)系。

　　總之，為了滿足企業(yè)在進(jìn)行訴訟時對相關(guān)文件查找的高效率性與準(zhǔn)確性，要求電子發(fā)現(xiàn)有強(qiáng)大的查找功能，而元數(shù)據(jù)可以幫助實體更好地保存和組織信息。 因此，電子發(fā)現(xiàn)對保存的元數(shù)據(jù)提出了更高的要求，不同于普通的歸檔存儲要求，需要有更進(jìn)一步的補(bǔ)充和規(guī)范。

　　2.信息工作流程(信息流)需求

　　電子發(fā)現(xiàn)在對電子信息進(jìn)行操作的過程中必須滿足一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，而原則和標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一曾經(jīng)使電子發(fā)現(xiàn)舉步維艱。 2005年，旨在解決電子發(fā)現(xiàn)操作原則不統(tǒng)一及標(biāo)準(zhǔn)斷位問題的電子發(fā)現(xiàn)參考模型問世，目前此模型已被業(yè)界廣為傳頌，大多數(shù)企業(yè)也在此模式的指導(dǎo)下管理企業(yè)信息。 此模型涉及信息管理、確認(rèn)、收集、儲存、處理、評估、分析、產(chǎn)生及傳遞等九大元素：

　　·信息管理：一旦電子發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生問題，恰當(dāng)?shù)男畔⒐芾砟軌驕p輕風(fēng)險和費(fèi)用;

　　·信息確認(rèn)：能夠定位潛在的電子儲存信息源及信息范圍、廣度和寬度;

　　·信息收集：以備信息的進(jìn)一步利用，如信息處理及評估等;

　　·信息保存：防止數(shù)據(jù)的不當(dāng)更改及毀壞;

　　·信息處理：減少數(shù)據(jù)儲存量，如有必要，可將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成相應(yīng)格式進(jìn)行評估和分析;

　　·信息評估：對信息相關(guān)性及重要性等進(jìn)行分類評估：

　　·信息分析：通過可靠的方法驗證數(shù)據(jù)是否滿足訴訟要求;

　　·信息產(chǎn)出：以適當(dāng)?shù)男畔⒏袷剑�利用合適的信息傳遞機(jī)制傳播信息;

　　·信息傳遞：以最便捷、易懂的方式按照消費(fèi)者的需求傳遞信息。

　　反觀電子文件長期存取在信息工作流程中的需求，以美國企業(yè)檔案管理為例，其具體管理環(huán)節(jié)包括了收集、整理、鑒定、保存艄毀、利用; 對應(yīng)電子發(fā)現(xiàn)參考模型的元素，分別是信息收集、信息處理、信息評估、信息保存、信息產(chǎn)出。

　　通過分析電子發(fā)現(xiàn)參考模型與電子文件長期存取在信息工作流程上的差別，可以知道電子文件長期存取關(guān)注的重點在于電子文件的前期階段，即保存信息，并使信息的長期穩(wěn)定性得到保證; 而電子發(fā)現(xiàn)關(guān)注的重點在于電子文件的后期階段，即發(fā)現(xiàn)利用信息，為利用者提供所存信息的獲取之道。 但是，后期階段的發(fā)現(xiàn)利用需要前期階段的長期保存予以保證，所以電子發(fā)現(xiàn)在信息工作流程的需求方面，既包含了電子文件長期存取的需求，又在此基礎(chǔ)上提出了自己新的需求。

　　三、收集(歸檔)范圍需求分析

　　對于電子文件長期存取而言，由于它的用途需求定位在側(cè)重于滿足國家、企業(yè)、機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)需求，那么在一定程度上也就決定了電子文件長期存取的收集(歸檔)范圍也是圍繞國家、企業(yè)、機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)需求進(jìn)行設(shè)定的。 以美國哈佛大學(xué)檔案館為例，該檔案館主要是為學(xué)校的行政管理、學(xué)術(shù)研究和校史編纂服務(wù)的，保存著哈佛大學(xué)自建校以來的重要?dú)v史檔案。 這些檔案大體上可以分為行政性文件和學(xué)術(shù)性文件兩大部分：行政性文件是對學(xué)校日常行政工作具有重大參考意義的法律、歷史和行政文件，包括建立哈佛大學(xué)的法律文件、1800年以前形成的全部歷史檔案和1801年后形成的具有重要意義的行政檔案等; 學(xué)術(shù)性文件主要是對學(xué)術(shù)研究服務(wù)具有重要價值的文件，包括學(xué)校教師和學(xué)生既往的各種學(xué)術(shù)成果，如學(xué)術(shù)論文、哈佛大學(xué)歷年出版的全部書籍和各種出版物等。

　　由于哈佛大學(xué)檔案館保存的文件主要用途是滿足學(xué)校日常行政業(yè)務(wù)和學(xué)術(shù)交流，而不是滿足司法訴訟的需要，所以歸檔文件的范圍并沒有體現(xiàn)出司法訴訟的需求。 但是，如果僅僅是保存行政性文件和學(xué)術(shù)性文件，則無法滿足電子發(fā)現(xiàn)對文件歸檔范圍的需求。 目前普遍認(rèn)為，電子發(fā)現(xiàn)的文件歸檔范圍除了常規(guī)檔案的歸檔范圍以外，還應(yīng)包括與機(jī)構(gòu)重要事件相關(guān)的個人數(shù)據(jù)保全(收集)對象物，不僅包括個人使用的電腦、持有的電子媒體，還包括正在訪問的各種郵件服務(wù)器、微軟的共享點或lotus notes的郵件/數(shù)據(jù)庫等。

　　總之，物理存在的關(guān)聯(lián)事件、關(guān)聯(lián)部門和關(guān)聯(lián)員工的數(shù)據(jù)全部作為保全(收集)對象物，都是電子發(fā)現(xiàn)對文件歸檔范圍的需求。 以電子郵件為例，以往的文件歸檔范圍中并沒有將電子郵件納入到歸檔范圍，但是電子發(fā)現(xiàn)表明電子郵件已在各種法律訴訟案中得到廣泛應(yīng)用，電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司(Electronic Evidence Discovery)的Jessen和Shear曾指出，某公司職員起訴其以前所在的公司非法解雇員工，電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司從被告公司的75萬份電子郵件中查找到了證據(jù)，使原告勝訴。 除此之外，電子發(fā)現(xiàn)對文件歸檔范圍的需求不僅包括公共郵件，還包括與事件相關(guān)的私人郵件，這有別于電子文件長期存取對文件歸檔范圍的需求。

　　四、人員需求分析

　　傳統(tǒng)的文件管理一般是業(yè)務(wù)人員和檔案人員共同完成文件的收集、整理、鑒定、保存/銷毀、利用等流程。 在社會信息化的大背景下，文件多以電子信息的形式出現(xiàn)，今天的文件管理對人員的需求也逐漸包括了IT管理人員，但是對其專業(yè)性的要求也不是很高。

　　然而對電子發(fā)現(xiàn)來說，由于其越來越多地被企業(yè)所需要，企業(yè)希望從各種類型的電子存儲信息中提取最大的商業(yè)價值，以提高整個電子發(fā)現(xiàn)流程的效率，最終降低成本和風(fēng)險，同時應(yīng)對電子發(fā)現(xiàn)可能帶來的法律風(fēng)險‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 因此，保存電子發(fā)現(xiàn)對人員的需求不僅包括業(yè)務(wù)人員、檔案人員，還包括了法律人員以及專業(yè)的IT人員。 法律人員將會以法律顧問的角色參與到電子發(fā)現(xiàn)確認(rèn)、收集和評估的流程中，保障與訴訟關(guān)聯(lián)的信息得以保存，為收集與企業(yè)相關(guān)的法律案件的證據(jù)提供法律意見。 IT人員會以技術(shù)人員的角色參與到電子發(fā)現(xiàn)處理、產(chǎn)出和傳遞的流程中，保證所保存信息的可讀性、真實性、完整性和安全性，以及在規(guī)定的時間內(nèi)最大限度地發(fā)現(xiàn)有效信息。 為了滿足企業(yè)高效運(yùn)作的特點，以及一旦無法在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)有效信息企業(yè)則有可能會面臨巨額罰款的風(fēng)險，IT人員由傳統(tǒng)文件管理中被動地響應(yīng)電子發(fā)現(xiàn)請求，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極應(yīng)對風(fēng)險、制定面向整個企業(yè)機(jī)構(gòu)的相關(guān)策略，因此電子發(fā)現(xiàn)對IT人員的專業(yè)要求非常高。

　　總體來說，電子發(fā)現(xiàn)管理的主體與電子文件長期存取管理的主體都是電子信息，從本質(zhì)上講兩者的管理需求應(yīng)該是一致的，但由于兩者的側(cè)重點不同而導(dǎo)致二者的管理需求不一致：

　　五，對我國電子證據(jù)發(fā)展的啟示

　　2011年，在我國新修訂的《民事訴訟法》中電子證據(jù)被作為證據(jù)的新成員。 但是，由于目前相關(guān)的法規(guī)制度不健全，產(chǎn)生電子文件的信息系統(tǒng)不規(guī)范，電子證據(jù)的可讀性、真實性、完整性無法得到保障。 從這點來看，即使電子證據(jù)能被法律界正名，也不會得到廣泛的應(yīng)用，而電子發(fā)現(xiàn)是美國在電子證據(jù)采集方面的法規(guī)要求，是對保護(hù)電子證據(jù)擁有法律證明力的具體實踐。 從美國的電子發(fā)現(xiàn)管理經(jīng)驗中，我們可以得到以下幾點啟示：

　　首先，加快推進(jìn)相關(guān)法規(guī)制度建設(shè)。 隨著信息化的發(fā)展，電子文件將會成為文件的主要形式，為電子證據(jù)正名是大勢所趨。 雖然我國的《民事訴訟法》《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》中都規(guī)定了“視聽材料”是證據(jù)中的一個種類，電子文件可以歸入此類中，但是法律中并沒有明確“視聽材料”的定義、分類和標(biāo)準(zhǔn)等。 正是因為我國法律對電子文件界定的不明確，才使得電子文件的證據(jù)性無法可依。 只有從法律上明確確定電子文件作為證據(jù)的地位，并對判斷其證據(jù)效力的客觀標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，電子證據(jù)才不至于有效而不被人們重用。

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　　其次，加強(qiáng)電子文件的標(biāo)準(zhǔn)化管理。 電子證據(jù)即便能被正名，但是如果無法保證電子文件在取證前的可用性、真實性、完整性和安全性，那么一切都將只是空談。 要保證電子文件能成為呈堂證供，具有法律上認(rèn)可的證明力，還需要有完善的電子文件管理規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，以保障電子文件在產(chǎn)生、管理、利用等一系列流程中保持其原始狀態(tài)不被惡意修改。

　　最后，統(tǒng)一電子證據(jù)和電子文件長期存取的管理需求。 美國電子發(fā)現(xiàn)的管理經(jīng)驗告訴我們，電子證據(jù)與電子文件長期存取的管理需求應(yīng)是統(tǒng)一的。 電子發(fā)現(xiàn)是電子文件長期存取的具體應(yīng)用，而電子文件長期存取則是電子發(fā)現(xiàn)的具體措施、技術(shù)手段和現(xiàn)實保障，兩者的管理需求不應(yīng)該彼此割裂，更不應(yīng)該獨(dú)立存在和發(fā)展。 在推動電子證據(jù)發(fā)展的道路上，我們應(yīng)構(gòu)建一個既能滿足電子證據(jù)要求又能滿足電子文件長期存取需要的、統(tǒng)一的電子文件管理框架體系。

　　作者：李錦華