摘 要：受城鄉土地二元制影響，集體建設用地使用權制度受到不當抑制。在制度層面，這一權利受到抑制表現為權利規范的錯置，即《民法典》將集體建設用地使用權立法任務轉嫁給具有公法性質的《土地管理法》，《土地管理法》的公法屬性與集體建設用地使用權權利規范的私權屬性產生矛盾，進而不當限縮了集體建設用地使用權權利規范的空間。在《民法典》《土地管理法》無法進行大規模修改的現實背景下，解決這一問題的有效途徑是通過制定行政法規，對集體建設用地使用權的權利規范內容予以補充和細化，進而拓展集體建設用地使用權的權利規范空間，在體系上形成法律-行政法規的二層次制度結構。  

　　關鍵詞：集體建設用地使用權 民法典 土地管理法

　　集體建設用地使用權制度是我國農村土地權利制度的重要組成部分。集體建設用地使用權對于發展、壯大農村集體經濟，提高農民收入發揮著重要作用。嚴格限制集體土地的開發利用，過分抑制集體建設用地使用權是城鄉二元制土地結構負效應的集中體現。打破這一結構，使制度紅利得以充分釋放，提高集體建設用地利用效率，是集體建設用地使用權制度未來的必然發展趨勢。

　　土地資源論文： 城市土地儲備制度對房地產市場的影響分析

　　2019年修訂的《土地管理法》以及2020年頒布實施的《民法典》在總結實踐經驗的基礎上，以立法的形式對集體建設用地制度的改革給予回應，但是在集體建設用地使用權的制度設計方面，仍然存在較為明顯的權利規范錯置的現象，致使集體建設用地使用權受到過分抑制的問題沒有能夠得到有效解決。

　　一、集體建設用地使用權過度抑制主義立法理念的確立與表現

　　(一)城鄉二元制結構誘致集體土地用途的過度限制

　　新中國成立初期，我國農村地區實行土地私有制，農民對其土地享有所權。①農民對其享有所有權的土地可以依法處分，如買賣、出租等。②基于對擁有土地的向往，全國絕大多數農民支持并積極參加土地改革運動，大大加快了土地改革運動的進程，使得新生政權在全國農村地區贏得了廣泛的群眾基礎。到1952年底，全國范圍的土地改革運動基本完成，廣大農民群眾獲得了他們夢寐以求、賴以生存的土地。可以說，土地改革運動基本實現了“耕者有其田”。③

　　對于廣大農民群眾來說，這種“土地私有”形式極大地激發了他們的勞動生產積極性，與此同時，也促進了農業生產力的進一步發展。但是土地私有制的弊端很快在農村地區顯現：一方面，土地買賣不受禁止的情況下，多數農村地區生活富裕的農民以購買的方式獲得大量土地并出租給他人耕種，這部分農民不再依靠農業生產勞動獲得生活來源，而是成為新的“地主階級”。

　　同時，生活富裕的農民以購買方式獲得了大量土地，亦導致土地兼并現象日益嚴重，無地少地農民群體重新出現，農村土地所有權分布再次出現兩極分化的現象。如此下去，土地改革取得的成果將被蠶食殆盡;④另一方面，土地私有制與社會主義公有制相背離。建立生產資料公有制是社會主義制度的核心和本質要求。社會主義制度的建立，以消滅土地私有制為前提。因此，在未來的國家政治發展趨勢中，土地私有制必然需要改造。基于上述理由，國家對土地私有制的改造逐步展開。對土地私有制的改造以農業生產合作化為開端。以戶為單位的農產業生產者在自愿的基礎上成立互助組。

　　各戶對于其占有的土地、農具等生產資料仍然享有所有權，但是在農業生產過程中，各戶進行互助勞動，進而形成優勢互補，促進勞動生產率的提高。以互助組為主要形式的農業合作化生產在廣大農村地區得以迅速推廣。互助組成員數量的增加以及合作方式的多樣化，使得互助組的性質發生根本變化。中央依據這一現實狀況，提出進一步深化農業生產合作化的方針，即在農村地區建立生產合作社。加入農業生產合作社的農戶可以以其所有的土地以及其他的生產資料入股。加入農業生產合作社意味著，所有入社的成員實行集體勞動。

　　農業生產合作社的土地實行統一經營，社員按照入股土地和勞動量獲得分紅，入股土地的所有權仍然歸社員所有，但土地的使用權已經轉移給了農業生產合作社。隨著農業生產合作社數量的增加，中央決定在全國范圍內建立人民公社。人民公社是在農業生產合作社基礎上建立的更高一級的農業生產合作組織。加入人民公社的社員，其土地以及其他生產資料都歸公社所有。公社社員實行集體勞動，并按照勞動量獲得勞動報酬。⑤在全國范圍內，越來越多的人民公社被建立起來，而人民公社在全國范圍內的普遍建立標志著集體土地所有制的最終確立。

　　集體土地所有制的建立具有兩方面重要意義：一是在政治上保障了土地公有制的現實，為社會主義公有制的確立提供了有力支持。社會主義制度最為重要的本質特征在于實現生產資料的社會公有制，土地作為一項重要的生產資料，必然要納入到公有制的范疇。黨中央依據國家政治、經濟形勢，確立了在農村實行土地集體所有的政策。隨著土地集體化的不斷鞏固和發展，其已經成為社會主義中國公有制的重要組成部分，鑄就了中國土地管理制度的基本特征;⑥二是在經濟上保障了國家工業化的穩步推進。新中國成立初期，中央確立了社會主義過渡時期總路線，簡稱為一化三改。所謂一化三改中的一化是指實現國家的工業化，三改是指對農業、手工業以及資本主義工商業的改造。

　　其中，實現工業化成為發展國民經濟的重點。然而，大規模的工業建設需要大量的資本投入，國家發展工業面臨的首要問題是如何解決資金來源。當時中國經濟發展落后的現實狀況決定了國家無法籌集如此巨大的資金投入到工業發展之中。為了獲取工業發展所需資金，國家必需采取相應的干預手段從其他行業獲取一定的資金用于工業發展。從各個行業發展的特點來看，工農業的發展具有相輔相成的關系。

　　工業生產需要農業為其提供基礎原料，同時，工業能夠為農業現代化提供相應的技術支持。但在優先發展工業政策的主導下，國家為了獲取發展工業的資金，故意壓低作為工業生產資料的農產品的價格，使得農業產品與工業產品之間的價格差距拉大，農業生產者的利潤空間被大大壓縮，工業發展獲得了廉價的生產原料進而其利潤率亦隨之提高。

　　這意味著農村和農民需要服從國家經濟建設的大局，以犧牲農業支持國家工業建設和發展。⑦借助產品價格“剪刀差”，工業產品的利潤遠遠高于農業產品的利潤，由此導致農業以及農村經濟發展逐漸滯后，工業截取農業利潤的工農業發展格局由此確立。從產業布局的角度來看，工業絕大多數分布于城市地區，農業生產主要集中于農村地區。工業截取農業利潤的工農業發展格局的確立，由此形成的不良效應便是相比農村而言，城市經濟社會發展具有較為明顯的優勢，以城鄉差異化為根本特征的二元制結構逐步形成。

　　這一結構的特征在于城市和農村之間具有相對的封閉性。城市人口與農村人口以戶籍為區分標準，城市人口與農村人口不能隨意流動，農村人口進入城市成為城市居民只有通過特定的渠道(如參軍轉業、升學)。⑧就土地而言，城市土地與農村土地在區域以及用途方面有著嚴格的界限。城市土地用于工商業開發和建設，農村土地的用途限于農業生產及其相關領域，農村土地不能用于大規模的工商業開發和建設。用途上的區分決定了城市土地和農村土地在資金投入方面存在著巨大的差異，同時，在經營管理方面，國家也很難保證將兩者以同等條件對待。可以說，在城鄉二元結構中，集體土地的用途受到嚴格限制，將集體土地用于非農業以外的工商業開發和建設無從談起。⑨

　　(二)過度抑制集體建設用地使用權之制度史呈現

　　改革開放之后，以經濟建設為中心成為我國的基本國策。以改革促發展，改變農村地區落后面貌是實現國家現代化需要解決的首要問題。包產到戶在廣大農村地區推廣后，農民的溫飽問題得以解決。但是，農民致富僅僅依靠農業生產所得是遠遠不夠的，需要增加除農業生產收入以外的其他收入。

　　在農村地區建立鄉鎮企業是助力農民致富的有效途徑。除了可以獲得農業生產收入外，農民在農閑時可以進入鄉鎮企業做工獲得一定的工資收入，同時作為集體成員的農民還能獲得鄉鎮企業的利潤分紅。然而，鄉鎮企業的建立需要大量的農村土地。允許集體土地用于建立鄉鎮企業，這一現實需求需要法律制度予以有力的支持。1986年我國制定了《土地管理法》，該法第2條肯定了集體土地使用權的合法定位，賦予了集體土地使用權新的法律性質，即可轉讓性。

　　可以說，這一規定首次開啟了國家對集體土地使用權制度建構的探索。事實上，這里的轉讓應當作廣義解釋，既包括集體土地所有權人以出讓、租賃等方式為他人設立集體土地使用權，也包括集體土地使用權人取得集體土地使用權后以轉讓、租賃等方式再次流轉集體建設用地使用權。在當時的歷史條件下，《土地管理法》使用了“土地使用權”這一概念，但是在權利的實質內容上與現 今法律所確認的集體建設用地使用權并無本質區別。

　　1988年《憲法修正案》第2條明確規定，土地使用權可以依法轉讓。值得關注的是，該修正案的“土地使用權”并沒有明確的含義限定。就范圍而言，集體土地使用權應該包括在內。⑩這里的轉讓應當與《土地管理法》第2條中的轉讓作相同解釋。集體建設用地使用權取得了合法地位，激發了農民集體在農村地區建立鄉鎮企業的熱情，一時間鄉鎮企業如雨后春筍般遍布全國。

　　鄉鎮企業為農村地區經濟的快速發展作出了重要貢獻，但亦產生了一系列問題：一是鄉鎮企業用地限于一村一地，形成以村為單位的鄉鎮企業建設格局，集體建設用地難以形成統一的利用規劃;二是以集體建設用地使用權入股的方式建立起來的鄉鎮企業，在經營不善宣布破產時，集體建設用地使用權的性質可能發生變化，集體建設用地存在隱形流失的風險;三是由于缺乏市場交易機制，鄉鎮企業在不需要付出任何經濟代價的情況下即可獲得集體建設用地使用權，這一現實狀況導致對集體土地使用權人珍惜土地資源經濟約束機制的缺位，極易導致集體土地資源的浪費。⑪

　　此外，國務院在制定行政法規過程中，再次“偏向”了國有土地，于1990年制定了《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。但是，國務院對于集體土地使用權卻一直沒有出臺相關的具體規定，⑫進而導致集體土地使用權的轉讓、抵押、租賃一直缺乏具體明確的規則。隨著社會主義市場經濟的進一步發展，鄉鎮企業生產規模小、生產技術更新慢等劣勢逐漸顯現，很多鄉鎮企業在取得了一階段輝煌后逐漸失去市場競爭力而被淘汰，農村地區建立鄉鎮企業的熱潮逐漸退去。隨之而來的是工商資本下鄉熱潮。值得警惕的是，工商企業隨意圈占耕地用于開發建設，造成農村地區土地資源的極大浪費，威脅國家糧食生產安全。

　　為了遏制隨意圈占農村土地的亂象，1998年修訂后的《土地管理法》對原有第2條進行了修訂，即刪除了“國有土地和集體土地的使用權可以依法轉讓”，增設了第43條，即除了法定情形外(村民住宅用地、鄉鎮企業用地以及鄉鎮公益設施建設用地)，集體土地用于開發建設必須經過征收轉變為國有建設用地。《土地管理法》作出這一修訂的主要理由為我國人多地少，土地資源相對不足，這一國情決定了我國應當走建設用地集約化的發展道路，改變過去粗放、分散的土地利用方式，由人民政府統一征收、統一規劃、統一利用建設用地，進而有利于提高土地利用效率，保持國民經濟的可持續發展。⑬這一規定對集體建設用地使用權予以較大的限制，除法定情形外，集體建設用地使用權無存在的空間。《土地管理法》的修訂事實上剝奪了農民集體自主開發集體土地的權利。

　　一方面，政府在土地征收過程中獲取了高額的土地增值利益，土地征收成為政府財政收入的主要來源，因而在利益的驅使下，政府在征收過程中往往不當擴大了土地征收的范圍，對于被征收人則僅僅按土地原用途給予有限的補償，由土地征收導致的社會矛盾不斷激化。另一方面，法律雖然嚴格禁止集體土地用于工商業開發和建設，但是制度的禁止無法徹底改變農民集體以集體土地用于工商業建設的執著追求，農民集體對于集體建設用地使用權過分壓制的反抗是不可回避的現實。這種無聲的反抗事實上推進了集體建設用地使用權隱形市場的形成與發展。可以說，過度抑制集體建設用地的發展，沒有達到立法的預期目的。⑭

　　2007年頒布實施的《物權法》被視為確認和保護國家財產、集體財產、個人財產的基礎性法律。各界人士希望以這次立法為契機，改變集體建設用地使用權受到過度抑制的局面。遺憾的是，《物權法》沒有能夠完成這一任務。該法針對集體建設用地使用權僅僅設置了一個條文(《物權法》第151條)，而且這一條文還是一個引致條文，也就是說，關于集體建設用地使用權的相關權利規范內容，需要依照“土地管理法等相關法律”予以確認。這一規定沒有涉及集體建設用地使用權任何實質內容，并且將集體建設用地使用權的立法任務交給了《土地管理法》。而當時的《土地管理法》關于集體建設用地使用權的規定未作任何修改。可以說，《物權法》針對集體建設用地使用權采取了回避態度。集體建設用地使用權受到抑制的局面并沒有因為《物權法》的出臺而得到有效改觀。

　　二、集體建設用地使用權立法理念的轉變與制度的保守

　　(一)新時期集體建設用地使用權制度改革的探索與嘗試

　　隨著經濟社會的不斷發展，城鄉一體化成為我國妥善處理城鄉關系的新理念。黨的十八屆三中全會確立了深化農村土地制度改革的具體方案。依據這一方案的改革精神，國家鼓勵、支持改變依靠征收集體土地取得國有建設用地的方式，確立探索集體建設用地市場化的改革方向，集體土地在滿足特定條件的情況下，可以用于商業建設，以此來逐步提升集體建設用地使用權的法律地位，實現集體建設用地使用權與國有建設用地使用權的同權、同價、同等入市。在這一改革方案的指引下，集體建設用地使用權制度改革的實踐探索亦隨之逐步開展。

　　2015年，經全國人大授權，北京大興等33個試點地區暫停執行《土地管理法》第43條等相關法律規定，為集體建設用地使用權實踐探索清除了法律障礙。⑮試點地區對集體建設用地使用權的設立、轉讓等相關事項進行了有益探索，這一探索能夠為集體建設用地使用權在法律制度層面上的改革積累豐富且寶貴的經驗。實踐證明，試點地區對集體建設用地使用權制度的探索取得了很大的成績，同時也得到了黨中央的認可。立法機關基于對上述情況判斷，認為集體建設用地使用權制度改革的最佳時機已經到來。2020年，經過修訂后的《土地管理法》頒布實施。

　　集體建設用地使用權內容的修改是本次修訂的亮點：一是刪除了原《土地管理法》第43條的規定;二是增加了集體經營性建設用地使用權的規定(《土地管理法》第63條)。依據修訂后的《土地管理法》第63條，集體土地所有權人可以以工商業建設為目的，以出讓、租賃的方式為他人設定集體經營性建設用地使用權，以出讓方式獲得的集體建設用地使用權的權利人，可以將集體建設用地使用權進行再次轉讓、出資、互換、贈與和抵押。從這一方面來看，集體建設用地使用權似乎不再受到過于嚴苛的抑制，或者說，其受到抑制的局面有所改觀。然而，事實并非如此。

　　(二)集體建設用地使用權權利規范錯置的反思

　　在《民法典》出臺之前，學界對于集體建設用地使用權制度設計的主流意見是《民法典》中建設用地使用權的內容單獨列為一章。事實上，集體建設用地使用權歸屬于建設用地使用權的具體類型，其內容歸入該章之中當屬無疑。⑯基于集體建設用地與國有建設用地在法律地位上是平等的這一理念，《民法典》中對集體建設用地使用權特殊規定加以明確即可，除法律另有規定外，集體建設用地使用權可以準用國有建設用地使用權的相關規定。⑰然而，2020年頒布實施的《民法典》第361條延續了《物權法》第151條的規定內容，將集體建設用地使用權立法任務交還給了《土地管理法》。立法者認為通過對《土地管理法》的修訂，解放集體建設用地使用權，完善相關制度就能圓滿地解決這一問題。

　　三、集體建設用地使用權制度的應然構造

　　(一)集體建設用地使用權制度完善的現實選擇理想狀態下，改變集體建設用地使用權權利規范錯置的有效途徑為以公法與私法的區分為基本理念，破除權利規范與權力規范雜糅、混沌的現象。一方面，《民法典》作為基本私法，應當對集體建設用地使用權的相關內容作出詳實而明確的規定，而不是借助轉介條款將立法任務推諉給《土地管理法》;另一方面，《土地管理法》應當嚴守其界限，其規范內容應當限于土地管理的權力規范，清除權利規范的內容，為權力規范的內容贏得應有的空間。但是從立法的現實角度出發，《民法典》的編纂與《土地管理法》的修訂沒有依循這一思路，而是選擇了堅持既有的立法模式。⑲

　　短期之內，《民法典》以及《土地管理法》的再次修訂不具有現實可能性。由此決定，突破集體建設用地使用權受到抑制的困局需要開辟新的權利規范淵源。從法解釋論的角度出發，《民法典》第361條事實上授權《土地管理法》對于集體建設用地使用權的權利規范內容予以規定。同時，《土地管理法》可以通過設置相應的授權規范，允許國務院制定行政法規就集體建設用地使用權的相關規范作出進一步的細化規定。

　　理由在于：首先，國務院制定的行政法規可以成為民事法律的法源，行政法規可以在法律授權下對民事法律相關內容作出具體規定;⑳其次，在我國土地立法領域，存在行政法規對于具有私權性質的國有土地使用權予以規定的先例。基于上述理由，《土地管理法》第63條第4款中“具體辦法由國務院制定”應當作目的性擴張解釋，即這一具體辦法的內容不應當僅僅局限于集體經營性建設用地的出租，集體經營性建設用地使用權的出讓年限、出讓、轉讓、抵押、互換、出資等方面，還應當包括集體建設用地使用權的其他內容。唯有如此，集體建設用地使用權制度受到抑制的困局才能有效破解。

　　依據初次分配依據產權，再次分配政府參與的政策精神，31集體經營性建設用地使用權設立所產生的增值利益應當由集體土地所有權人享有，集體經營性建設用地使用權轉讓所產生的土地增值利益應當由政府與集體經營性建設用地使用權人分享。政府在集體經營性建設用地的基礎設施投入以及對周邊土地投入對土地增值利益的貢獻在技術上難以量化，基于形式公平原則，政府與集體經營性建設用地使用權人對于這一部分的土地增值利益應當予以平均分配。

　　政府獲得這一增值利益的方式應當為稅收，32進而防止政府濫用行政權力不當侵害集體經營性建設用地使用權人的正當權益，實現政府獲得土地增值利益的規范化。從體系角度出發，集體建設用地使用權的制度形成法律—行政法規的雙層結構。在法律這一層級，《民法典》雖然對于集體建設用地使用權的內容沒有予以具體規定，33但是對于集體建設用地使用權的規定能夠起到私權屬性定位和權利規范引領作用;在此基礎上，《土地管理法》發揮了貫徹私權理念和具象權利規范的作用;《集體建設用地使用權條例》通過對集體建設用地使用權內容的補充和細化，使得集體建設用地使用權的私權規范屬性得以彰顯，權利規范內容得以清晰。

　　作者：姜 楠