這篇合同法論文發表了老公合同法服務期條款的局限性和完善，我國的勞動合同法是為了保護勞動者的利益，在服務期條款上，法律對用人單位給與了很多限制，這些立法的局限性導致服務期條款不能適應勞動力市場的變化，以下是論文詳細論述。

　　[關鍵詞]合同法論文,傾斜性保護,服務期條款,培訓費用

　　一、我國勞動合同法“服務期條款”的立法背景與價值分析

　　勞動法及勞動合同法作為特殊法，其立法宗旨是一種“傾斜性保護”。“傾斜性保護作為勞動法的基本原則由‘傾斜立法’和‘保護弱者’兩方面構成”[1]。保護弱者，是以勞動者作為弱勢對象予以保護。以此為立足點，在立法上具體體現為制定了保障勞動者最基本的勞動報酬、勞動條件、休息休假等基本內容，特別是賦予勞動者“自由解約權”，這些都體現了勞動法及勞動合同法的立法傾向。由于勞動法特別是勞動合同法兼具公法私法屬性，所以立法者也留給當事人充分的協商余地。最能體現民法上“意思自治、契約自由”原則的當屬違約金條款，而在勞動合同法中能適用違約金條款的只有服務期和競業限制條款。服務期條款賦予用人單位設定違約金權利來限制勞動者的自由解約權，防止勞動者違反誠信的“任意跳槽”行為。但是，“傾斜性保護”原則在條款設置上卻又采取嚴格的“法定主義”，以防止用人單位濫用該項權利。這種忽視私法“契約自由”，過分強調勞動者弱勢保護的立法局限性，勢必嚴重打擊用人單位在員工培訓投入上的積極性，削弱勞資雙方基于“契約”的互信基礎，“勢必造成用人單位培訓投資無法收回的局面，會降低用人單位培訓員工的積極性，最終不利于社會整體人力資源的開發和培育。”[2]最終會造成就業市場特別是高端人才市場的混亂，嚴重影響到勞資雙方的利益。

　　二、我國勞動合同法中服務期條款的局限性分析

　　關于服務期的基本規定體現于勞動合同法第二十二條：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可與該勞動者訂立協議，約定服務期”。該條體現了服務期的四大特征即培訓對廣西警察學院學報JournalofGuangxiPoliceCollege2017年第30卷第1期2017Vol.30No.1象、培訓費用、培訓內容、服務期限。其中法律法規對“培訓費用”的范圍給予了法定解釋①，因為培訓費用直接關系到違約金的設定，其他特別是服務期限則采取自由約定的形式。但隨著社會發展，服務期制度設定“法定”過于僵化、“約定”過于泛化的缺點也逐漸暴露。

　　(一)“勞動者=弱者”在立法原則上的局限性

　　“傾斜性保護”的勞動法立法傾向根源于一種思維定勢，即“勞動者為弱者”。這種思維定勢在我國特有國情下進一步放大，導致立法者有意或無意地忽視了現實社會中常見的一種情況，即“勞動力市場上的馬太效應”。這種“馬太效應”在我國勞動力市場上體現為兩極分化嚴重，大批畢業生由于缺乏經驗和實際操作技能而找不到合適工作，或者被迫接受較低的工資。同時，大批具有豐富經驗和技術水平的高級管理人員、技術人員，為了實現自己利益最大化而頻繁跳槽。這種情況說明在勞動力市場上，有優勢地位的勞動者具有極高的議價資本，不可能處于弱勢地位，反之處于弱勢地位的往往是求賢若渴的用人單位。對于企業特別是中小型企業，在激烈競爭中生存下來的捷徑不是花費大量時間和金錢并冒著為他人做嫁衣的風險去培訓勞動者，而是自己或者通過“獵頭公司”來“挖”這些精英。為了獲得這些精英勞動者，企業很多情況下不得不付出高昂的成本。所以，忽視勞動者之間的差異，片面將企業一概賦予強者地位，限制其通過合理契約方式保護自己的權益，這會在某種程度上默許甚至鼓勵強勢勞動者惡意跳槽，損害用人單位基于勞動合同期限所期待的正當利益。所以，為了鼓勵勞動力交易過程中的誠信行為，減少企業引進高級人才時的風險，保護勞動力市場秩序，實現用人單位與勞動者利益最大化，應當在服務期制度中賦予企業更多的自主權利，允許其設定合理條款保護其合法利益。

　　(二)“利益>培訓”在立法制度上的局限性

　　首先，勞動力市場中的強勢勞動者一般都有充分的經驗與技能，企業一般挖來即用，很少甚至不會為其提供技術培訓。勞動者在企業更多的是獲得培訓之外的利益，諸如戶口、住房、汽車、家屬工作、小孩入學機會等，這些利益和機會都需要企業花費大量成本才能獲得。而我國勞動合同法及實施條例排除了非培訓類利益。勞動合同法第二十二條明確規定，只有在用人單位為勞動者提供“專項培訓費用”、進行了“專業技術培訓”的情況下才能約定“服務期”。這種“利益=培訓”的法定條款實際是“勞動者=弱者”思維定勢的立法體現。將非培訓類利益排除在立法之外，無疑進一步降低了強勢勞動者的違約成本，加大了企業的用人風險，不利于高端人才的正常流動和企業用人的穩定性。法律在培訓費用認定中采取嚴格的“法定主義”，勞動合同法實施條例將培訓費用范圍明確限定為有憑證的培訓費用②。而據筆者在法律服務實務中了解，企業對員工培訓分為外部培訓與內部培訓兩種，這兩種培訓都很難滿足“有憑證”這一書面要求。實務中，外部培訓指企業引入新技術或者新設備之時，購買企業要求出售方在出售貨物符合質量要求的同時還承擔培訓義務，由購買企業派遣指定人員到出售方脫產學習或者由出售方派遣技術人員到購買企業提供技術培訓指導，此類培訓產生的費用一般包含在貨物或者技術購買總價款之中。為了減少稅費成本，實踐中雙方不會再專門出具培訓發票。相對應的內部培訓則指企業內部高技職員按企業要求對新入職或轉崗員工的技術培訓。這種內部培訓是企業技術培訓的一種重要形式，員工在培訓中提高了專業技術水平。但由于是自己企業的內部培訓，具體培訓費用也無法通過書面票據形式來予以確定。所以，勞動合同法實施條例機械地要求提供有憑證的培訓費用，無疑加大了企業的舉證責任，使企業在確定違約金條款時無所適從。

　　(三)“違約≠懲罰”在違約承責方面的局限性

　　“勞動者=弱者”立法理念的局限性會帶來另一個不良后果，即法律禁止對違反服務期協議的違約者予以懲罰。我國勞動合同法第二十二條明確排除了懲罰性違約金設定，只允許違約金不得超過企業提供的培訓費用，甚至在勞動者履行了一定期限后還要減除相應的培訓費用再計算違約金。這實際上是一種補償金性質，不僅不具備違約賠償性質，更不具備違約懲罰性質。有學者指出，“現行制度設計使得違反服務期義務的法律責任等同甚至輕于原有義務，無異于鼓勵勞動者違約，變相保護在專業技術培訓上不‘投’而獲的用人單位。”[3]勞動者特別是在企業重要崗位的高管高技人員隨意甚至惡意解除勞動合同的情況比比皆是。企業往往會措手不及，相關崗位人員特別是技術人員的缺失會導致企業蒙受巨大損失，特別是在生產高峰期或者關鍵時間，由于勞動者無誠信的行為使企業不能按時完成訂單，企業往往會因此承擔巨額的損失及違約賠償責任。這種風險本可以通過雙方協議制定賠償性或懲罰性違約金予以防范。但我國勞動立法基于“勞動者=弱者”的立法理念將企業的權利予以限制，削弱了企業的抗風險能力，最終損害了其他大多數勞動者和國家的利益。所以，在不違法、不失公平的狀況下，約定賠償性、懲罰性的違約金是有必要的。

　　(四)服務期限約定下的消極利益導向及博弈陷阱

　　在我國法律實踐中，關于服務期另一個很重要的是時間設定問題。我國勞動合同法規定服務期采取約定原則，即企業可以與員工協商來確定服務期，至于企業以什么標準來確定服務期則無明確規定。那么，在無法律規定的情況下勢必會產生一種微妙的利益導向，即企業會充分利用該項規定來為自己謀取一種最大化利益，而勞動者也會進行相應的利益博弈。沒有法律底限和制約，這種博弈最后只能引發一種混亂。首先，我國勞動合同法實施條例第十七條規定①，當服務期大于勞動合同期限時，應當延續至服務期滿。基于利益最大化原則，企業會將“服務期約定”原則與該條規定充分結合來鉆法律空子。如通過形式上的培訓來設置一個甚至連續數個綜合時間遠遠長于勞動合同期限的服務期，以此來變相延長勞動合同期限，甚至規避訂立無固定期限勞動合同的義務。其次，在當今信息與法治時代，勞動者很容易就了解到違約金僅限于培訓費用的法律規定，而當企業設置過長的服務期限制勞動者就業自由時，較低的違約金與豐厚的違約利益比較勢必會引發勞動者一種強烈的違約沖動。一旦有合適機會，勞動者會抱一種“你不仁我不義”的態度從單位離職。更有甚者，勞動者會依據勞動合同法實施條例中的漏洞②在服務期內消極怠工，以形成不能勝任工作的狀態，進而規避支付違約金，最終形成一種“雙輸”的勞動僵局。所以，服務期約定原則表面看來是遵從雙方意愿，但實際是為企業和勞動者提供了一種不良利益導向。在利益驅動下，企業與勞動者會打破利益平衡，展開一場非道德的利益博弈，然而最終的結果是沒有一個贏家。

　　三、完善勞動合同法服務期條款的建議

　　我國勞動合同法自2008年實施生效以來，很好地提高了勞動者的地位，極大保護了勞動者利益。但隨著社會發展，立法時所遵循的立法理念也應適當調整，以滿足社會發展需要。我國勞動合同法及實施條例規定的服務期條款也應當調整，以兼顧勞動者與用人單位的利益。

　　(一)確定高管高技勞動者特殊性及非培訓利益地位

　　在勞動合同法服務期條款中更多賦予用人單位議價權，對于用人單位在引進高管高技勞動者時支付的非工資額外利益，如住宅車輛使用權、股票期權等，雙方對此明確承認且約定服務期，法律應給予保護。有學者指出，“基于對勞動契約本質的分析，勞資雙方以資方為勞動者提供特殊待遇或利益，要求勞動者承諾在一定期限不另謀他就履行特定期限的服務期協議，應當符合勞動法的立法要求，具有勞動法上的正當性基礎。”[4]

　　(二)完善內部技術培訓與薪資掛鉤制度

　　證明勞動者獲得技術培訓提高業務水平，除了技術培訓發票之外，更為合適的是技術等級證書及企業與之相配套的薪資掛鉤制度。書證確實有提高效果的作用，而薪資則說明企業與勞動者都從技術提高中獲得了利益，按照權利義務對等原則，勞動者有義務對企業的付出給予一定的預期回報。

　　(三)建立適當的違約損害懲罰機制

　　由于高級管理人員和技術人員對企業造成的違約損害比一般勞動者更為嚴重，法律應當允許企業與其約定一般性違約金和懲罰性違約金。一般性違約金，指勞動者違反協議提前辭職，但主觀惡性不大，企業損失較小的情況。不宜過高或過低，過高影響到個人正常生活，過低則違約成本較小起不到預防作用。可參照違法解除勞動合同的工資賠償金標準予以反向賠償，即按照約定服務期年份制定系數，如約定5年服務期，第一年違約金按照5倍工資賠償，第二年按照4倍，以此類推。懲罰性違約金，指勞動者有意利用法律規定，未提前通知企業就不辭而別，給企業造成重大損失。對此，法律應當按照一定比例允許企業向違約者追責，從而防范勞動者惡意要挾企業以謀取不正當利益的行為。

　　(四)服務期期限以自由約定為主，但要設置合理期限上限

　　我國勞動合同法服務期以雙方自由約定為主，但服務期限應當參考企業付出對價或者培訓費用為參考依據。“在期限范圍內，服務期長短由勞動者協商。約定的服務期超過最長法定期限的，超出部分不應當對勞動者有約束力。在此期間，勞動者不繼續履行約定服務期的，不應當認為是違反服務期義務”[5]。大多數學者建議仿照德國設置5年期。有的學者認為可以從培訓費用的角度出發,“可以把用人單位對勞動者總的投入與勞動者的月工資進行對比,該用人單位投入是勞動者月工資的多少倍就按多少個月來設定服務期限額。”[6]

　　四、結論

　　從服務期對勞動者的傾斜性保護及立法設計整體效果來看，實踐中呈現出一種很尷尬的局面：不僅不能很好協調保護勞資雙方的權益，相反還打擊了用人單位的積極性，不利于那些真正屬于弱者的缺乏職業技能的勞動者。所以，勞動立法應明確認識到勞動市場上真正的弱者，并完善服務期保護對象及措施，消除用人單位后顧之憂，加強雙方互信互利，促進勞動力市場的良性運轉。

　　[參考文獻]

　　[1]董保華.論勞動合同法立法宗旨[J].現代法學，2007(11)：71.

　　[2]劉廷華.《勞動合同法》的“傾斜保護”及其效果[J].經濟論壇，2011(5)：223.

　　[3]程小勇，孟高飛.勞動合同服務期制度的適用[J].人民司法，2014(17)：73.

　　[4]秦國榮.服務期協議:概念、本質及其法律效力分析[J].法律科學，2009(1)：114.

　　[5]熊飛.完善我國服務期規定的法律思考[J].淮海工學院學報，2014(1)：25.

　　[6]馮彥君，王天玉.勞動合同服務期規則的適用[J].當代法學，2009(4)：87.

　　作者：王勇 單位：陜西警官職業學院

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