摘要:競爭法的思想基礎(chǔ)一直充滿爭議，眾說紛紜的觀點(diǎn)充分體現(xiàn)了競爭法思想內(nèi)在的沖突與矛盾‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。西方古典自由主義的衰落使競爭法應(yīng)運(yùn)而生，德國弗萊堡學(xué)派“在自由中尋求秩序”的思想影響了歐洲競爭法觀念的產(chǎn)生與制度的形成，競爭法成為秩序自由主義的法律表達(dá)‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。秩序自由主義旗幟鮮明地捍衛(wèi)自由主義立場，但并不絕對排斥國家干預(yù)的存在‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。事實(shí)上，競爭法的產(chǎn)生得益于自由主義與干預(yù)主義的協(xié)同作用，但二者始終是目的與手段關(guān)系。在競爭法產(chǎn)生與發(fā)展的世紀(jì)長河里，我們不僅可以看到自由主義與國家干預(yù)此消彼長的歷史軌跡，還可以看到競爭法如何“在自由中建立秩序”，如何在規(guī)制市場競爭行為中凝聚自由與公平的價(jià)值共識。

　　關(guān)鍵詞:競爭法;弗萊堡學(xué)派;秩序自由主義;價(jià)值共識

　　司法從業(yè)人員評職知識：反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

　　這篇法律核心論文投稿發(fā)表了反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，法律體系是現(xiàn)代社會的制度保障，反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法是現(xiàn)代法律體系中的重要組成，論文介紹了二者之間的相同和不同之處，分析了兩者的關(guān)系，為我國現(xiàn)代法律體系的完善與綜合應(yīng)用帶來應(yīng)用保障。

　　引言

　　競爭是人類的古老現(xiàn)象，競爭法則是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物。19世紀(jì)末，競爭法的觀念非常邊緣和模糊，但到20世紀(jì)初已開始變得重要，“甚至被譽(yù)為消滅階級差別和保障自由的新普羅米修斯”[1]18。20世紀(jì)30年代，美國哈佛學(xué)派積極主張通過反壟斷立法規(guī)制市場結(jié)構(gòu)，保護(hù)競爭自由。然而僅僅半個(gè)世紀(jì)之后，競爭法又遭到新自由主義的詬病，甚至被視為政府干預(yù)市場自由的“幫兇”。競爭法的目的是保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由，但其手段卻表現(xiàn)為國家干預(yù)，而這正是新自由主義質(zhì)疑競爭法(尤其是反壟斷法)的理由。經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯說他最討厭反壟斷法，因?yàn)?ldquo;每當(dāng)人們看到無法解釋的商業(yè)行為，就在壟斷上找理由”。張維迎教授認(rèn)為，我們的反壟斷法反的恰恰是自由競爭。經(jīng)濟(jì)學(xué)者薛兆豐甚至擔(dān)心中國反壟斷法可能成為一道“尋租之門”[2]。

　　競爭法的命運(yùn)反映了人類競爭觀念的矛盾和曖昧，因?yàn)樵谌祟愃�謂文明的視角里，競爭與“私有”一樣，似乎歷來都不是一個(gè)“道德高尚”的詞匯。正如美國競爭法學(xué)者戴維·格伯爾所言:“在西方文明中，競爭一直既是上帝又是魔鬼。它許諾并提供了財(cái)富與經(jīng)濟(jì)進(jìn)步;它也改變財(cái)富的分配，動搖共同體的根基，向道德規(guī)范發(fā)起挑戰(zhàn)。”[1]119世紀(jì)以來，達(dá)爾文關(guān)于生物世界“物競天擇，適者生存”的理論對各個(gè)領(lǐng)域產(chǎn)生了極其重要的影響，然而，這種“競爭規(guī)律”也招致了質(zhì)疑。1880年，俄國動物學(xué)家凱士勒教授首先否定了競爭是生物進(jìn)化的唯一法則這一觀點(diǎn)，在其《論互助的法則》中明確提出，生物世界除了相互競爭的生存法則外，還有互助法則，而且互助對于物種的進(jìn)化更為重要。

　　1902年，俄國思想家克魯泡特金出版了《互助論》，在凱士勒教授的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地論證了“互助”不僅是一切生物(包括人類在內(nèi))的進(jìn)化法則，而且是人類道德觀念的基礎(chǔ)，在人類道德進(jìn)步中起著主導(dǎo)作用，人類只有擴(kuò)展互助的范圍，才能保證道德的維持和進(jìn)化[3]。法律不僅根植于社會的物質(zhì)生活條件，同時(shí)也是一種思維觀念的產(chǎn)物，人們關(guān)于競爭觀念的爭議必然導(dǎo)致競爭法思想的困惑:有人說它是自由主義意識形態(tài)的象征，也有人說它是國家干預(yù)思想的標(biāo)志，還有人說競爭法的本質(zhì)就是民粹主義，是一種“打土豪分田地”的均貧富思想，是民眾對大企業(yè)和壟斷資本家的恐懼。這些眾說紛紜的觀點(diǎn)充分體現(xiàn)了競爭法思想內(nèi)在的沖突與矛盾，同時(shí)也使競爭法的價(jià)值共識面臨分歧。

　　一、古典自由主義的衰落與競爭法的興起

　　英國作家狄更斯在其小說《雙城記》的開篇有這樣的描述:這是一個(gè)最好的時(shí)代，也是一個(gè)最壞的時(shí)代;這是智慧的年代，也是愚蠢的年代;這是信仰的時(shí)期，也是懷疑的時(shí)期;這是光明的季節(jié)，也是黑暗的季節(jié);這是希望之春，這是絕望之冬;我們擁有一切，我們一無所有;我們正走向天堂，我們正走向地獄。這個(gè)時(shí)代正是19世紀(jì)，西方自由資本主義已經(jīng)發(fā)展到了壟斷階段，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)權(quán)力濫用、中小企業(yè)破產(chǎn)、工人失業(yè)、環(huán)境污染、貧富懸殊等社會問題。這些問題直逼人們反思個(gè)人主義和自由主義的弊端。

　　其中，法國社會學(xué)家涂爾干提出了社會整體論思想，他認(rèn)為，社會如同一個(gè)生物，是一個(gè)有機(jī)的整體，它對于個(gè)人具有外在而普遍的約束力。涂爾干與個(gè)人主義針鋒相對，直接批判了自霍布斯、盧梭以來的自由主義思潮，認(rèn)為他們看不到社會對人的約束作用，而以荒謬的社會契約解釋社會的存在方式。狄驥將涂爾干的學(xué)說運(yùn)用到私法研究之中，認(rèn)為《拿破侖法典》是典型的個(gè)人主義，其指導(dǎo)思想存在問題，同時(shí)對近代民法的三大原則進(jìn)行了抨擊，認(rèn)為權(quán)利不只是個(gè)人的，應(yīng)當(dāng)具有社會職務(wù)和社會功能，意思自治在集合契約的條件下已經(jīng)發(fā)生崩潰，客觀責(zé)任應(yīng)當(dāng)替代主觀責(zé)任成為立法選擇[4]。上述思潮直接影響了法律制度的變遷:對近代民法之所有權(quán)神圣、意思自治、個(gè)人責(zé)任原則進(jìn)行了全面調(diào)整，同時(shí)政府加強(qiáng)了對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的管制性立法普遍受到重視。競爭法正是這個(gè)時(shí)代的產(chǎn)物。

　　通常認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法的觀念起源于法國民法典時(shí)代對商業(yè)侵權(quán)行為的救濟(jì)和規(guī)制。1850年，法國高等法院依據(jù)《法國民法典》第1382條侵權(quán)行為之一般規(guī)范

　　任何行為使他人受損害時(shí)，行為人因自己的過失而負(fù)賠償責(zé)任。作出了不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)的民事判決書，并首次提出了不正當(dāng)競爭的概念。因此，在大陸法系最初的觀念中，反不正當(dāng)競爭法屬于民事特別法，是一般侵權(quán)行為規(guī)范擴(kuò)大解釋的結(jié)果。反不正當(dāng)競爭的成文立法誕生于1896年的德國，其立法目的在于，通過規(guī)制商業(yè)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為來維護(hù)公平競爭、保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益。這部《反不正當(dāng)競爭法》不僅列舉了不正當(dāng)競爭行為的類型，而且明確規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任和處罰程序，自此將商業(yè)活動中的不正當(dāng)競爭行為從損害救濟(jì)延伸至經(jīng)濟(jì)權(quán)力管制和公共執(zhí)法的領(lǐng)域。

　　反壟斷法的產(chǎn)生以1890年美國《謝爾曼法》為標(biāo)志。1890年，美國參議員謝爾曼提出并由國會通過了“保護(hù)商業(yè)貿(mào)易不受非法侵害和壟斷”的法案，其中第1條規(guī)定:“任何契約，以托拉斯或其他形式作出的聯(lián)合、共謀，用來限制州際之間或者與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，均屬于違法;任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，均被視為刑事犯罪。”

　　《謝爾曼法》被譽(yù)為反壟斷法之母，但美國學(xué)者戴維·格伯爾認(rèn)為，歐洲反壟斷法觀念大大地早于美國，奧地利早在1803年的法律中就有類似禁止卡特爾的規(guī)定，而在1870年的《反串通法》中更是明確規(guī)定了“商人為提高商品價(jià)格侵害公眾而達(dá)成的協(xié)議無效”，但由于其尚未形成保護(hù)競爭的一般性框架，上述卡特爾規(guī)制條款在實(shí)踐中并不十分奏效。1897年6月，在法學(xué)家阿道夫·門澤爾的建議和推動下，奧地利政府正式向議會提交了競爭法案，由于哈布斯堡帝國的崩潰，該法案胎死腹中，但仍為歐洲競爭法播下了種子[1]65-75。雖然德國早在1896年就頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，但其反壟斷法的頒布卻在半個(gè)世紀(jì)之后，即聯(lián)邦德國在1957年頒布的《反限制競爭法》，這部規(guī)制壟斷行為的成文法成為后來包括我國在內(nèi)的大陸法系國家的立法藍(lán)本。

　　古典自由主義是西方自由資本主義時(shí)代的“圭臬”。在自由資本主義時(shí)代，競爭并不激烈，壟斷尚不凸顯，具有市場支配地位的、強(qiáng)大的私人經(jīng)濟(jì)力量尚未成為自由競爭的障礙。亞當(dāng)·斯密強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)自由主要是反對政府對市場的不當(dāng)干預(yù)，那時(shí)他還沒有意識到有一種被稱為壟斷的基于自由競爭而形成的經(jīng)濟(jì)權(quán)力同樣可能阻礙和限制競爭。那只“看不見的手”并非總是有效，自由放任的局限性已經(jīng)成為市場自身無法克服的弊端，此時(shí)，需要國家這只“看得見的手”干預(yù)經(jīng)濟(jì)和市場，而在各種干預(yù)措施中，競爭法成為有效的手段之一。雖然反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法產(chǎn)生的途徑與傳統(tǒng)法的關(guān)聯(lián)性各有不同，但均共同超越了傳統(tǒng)法律機(jī)制的調(diào)整方法和手段，即并非直接訴諸當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)和損害救濟(jì)，而是通過干預(yù)性立法以及公共執(zhí)行的方式規(guī)制不正當(dāng)競爭和壟斷，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對競爭公平和競爭自由的保護(hù)。

　　競爭法的命運(yùn)與自由主義的興衰有著密切的聯(lián)系，但吊詭的是，保護(hù)自由的競爭法隨古典自由主義的衰落而興起，又隨新自由主義的興起而招致批評。競爭法的目的是保護(hù)自由，但手段卻呈現(xiàn)出限制自由的外觀。目的與手段的二重變奏，恰是競爭法難以捉摸和令人著迷的地方。

　　二、秩序自由主義與競爭法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

　　歷史進(jìn)入到20世紀(jì)30年代，資本主義世界出現(xiàn)了空前的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，亞當(dāng)·斯密的自由放任理論出現(xiàn)困境，凱恩斯國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的思想應(yīng)運(yùn)而生，其《就業(yè)、利息和貨幣通論》的出版被譽(yù)為經(jīng)濟(jì)學(xué)世界的“凱恩斯革命”，也標(biāo)志著西方宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生。凱恩斯主義使歐洲的古典自由主義思想遭到了各種質(zhì)疑甚至否定，在為古典自由主義困境尋求出路的過程中，主張秩序自由主義的弗萊堡學(xué)派開始與凱恩斯的國家干預(yù)謹(jǐn)慎“握手”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　弗萊堡學(xué)派是20世紀(jì)西方十大經(jīng)濟(jì)學(xué)流派之一，是德國新自由主義的象征，其誕生于20世紀(jì)30年代納粹統(tǒng)治時(shí)期，該學(xué)派以弗萊堡大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家瓦爾特·歐肯為代表。歐肯提煉了奧古斯丁的秩序觀念，提出了秩序自由主義(Ordo-liberalisums)的概念和思想，并用“Ordo”指代經(jīng)濟(jì)生活中作為理想形式的奧爾多(Ordo)秩序[5]31。Ordo是拉丁詞，意為秩序。秩序是人類共同體存在的必要條件，存在意味著秩序，失序意味著共同體喪失存在。秩序觀念在古希臘已經(jīng)萌芽，到中世紀(jì)早期，奧古斯丁將Ordo稱作合乎人和事物本質(zhì)的秩序，提出了“萬物的和平在于秩序的平衡，秩序就是把平等和不平等的事物安排在各自適當(dāng)?shù)奈恢蒙?rdquo;[6]。但他同時(shí)認(rèn)為，這一秩序的造化應(yīng)當(dāng)榮歸上帝，“上帝的永恒法則是萬物的內(nèi)在秩序”。

　　弗萊堡學(xué)派摒棄了奧古斯丁秩序“神授”的理念，吸取了奧爾多秩序的合理內(nèi)核，在歐肯的帶領(lǐng)下，弗萊堡大學(xué)的兩位法學(xué)家佛蘭茲·伯姆、漢斯·格勞斯曼·道艾爾特加入了奧爾多秩序的研究，他們以“秩序”為出發(fā)點(diǎn)，試圖建立一個(gè)“有運(yùn)作能力和合乎人類尊嚴(yán)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，他們主張把秩序與個(gè)人主義結(jié)合起來，希望“在自由中建立秩序”[7]134。這種秩序既要保障個(gè)人自由，又要限制自由的濫用;既要避免經(jīng)濟(jì)權(quán)力完全由國家掌控，又要避免經(jīng)濟(jì)力量過度集中在私人手中。他們致力于研究私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力引起的社會問題，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)資源的過度集中本身就一種罪惡，應(yīng)當(dāng)分散經(jīng)濟(jì)權(quán)力，減少大企業(yè)，建立一種由中小企業(yè)組成的具有競爭性的經(jīng)濟(jì)體系。作為該學(xué)派的法學(xué)家伯姆在其《作為歷史任務(wù)的創(chuàng)造性成就的經(jīng)濟(jì)秩序》一書中對私人經(jīng)濟(jì)壟斷進(jìn)行了深刻的批判，并根據(jù)亞當(dāng)·斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)原理提出了控制壟斷、實(shí)現(xiàn)競爭秩序的主張[7]28。

　　針對壟斷資本主義帶來的社會問題，秩序自由主義致力于保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)和自由，建立一個(gè)寬容和人道的社會。但是，秩序自由主義并非走向另一個(gè)極端，他們首先尊重古典自由主義的核心價(jià)值，包括權(quán)力必須受到制約，盡可能減少國家對個(gè)人權(quán)利的干預(yù)。同時(shí)，他們認(rèn)可并接受古典自由主義的基本出發(fā)點(diǎn)，即競爭為社會良好發(fā)展所必需，經(jīng)濟(jì)自由是政治自由的前提，必須由私人而不是政府去配置經(jīng)濟(jì)資源。不限于此，秩序自由主義還擴(kuò)展了古典自由主義的視野，他們認(rèn)為，保護(hù)個(gè)人不受政府權(quán)力的侵害是不夠的，因?yàn)閭�(gè)人自由的威脅不僅來自政府，也可能來自私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力的侵害，同時(shí)，私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力的濫用同樣將危及社會公共利益，動搖社會共同體的根基，因此，國家必須有足夠的力量抵抗私人權(quán)力對社會和個(gè)人的損害，而只有通過國家干預(yù)對私人權(quán)力形成的不正當(dāng)競爭和壟斷進(jìn)行控制，才能確保競爭自由不受影響。

　　這正是弗萊堡學(xué)派與眾(學(xué)派)不同的地方，他們由經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家共同組成，從兩條不同的進(jìn)路研究“秩序”觀念和政策，并共同指向一種符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律框架，這個(gè)法律框架就是被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”的競爭法，經(jīng)濟(jì)憲法的概念正是秩序自由主義用于整合法律與經(jīng)濟(jì)思想的工具。為了使競爭法得到有效實(shí)施，該學(xué)派還提出競爭法實(shí)施的程序保障，認(rèn)為建立一個(gè)獨(dú)立于傳統(tǒng)行政與司法系統(tǒng)的競爭法執(zhí)行機(jī)構(gòu)十分必要。

　　弗萊堡學(xué)派關(guān)于通過國家干預(yù)來維護(hù)市場秩序的思想，在各種新自由主義流派中獨(dú)樹一幟。他們有自己鮮明的立場，即否定過去，力圖在民主主義與社會主義之間、在蘇聯(lián)的“東方”與美國的“西方”之間尋找“第三條道路”[1]296-304。他們培育了德國競爭秩序的觀念和思想，并對20世紀(jì)中后期世界范圍的競爭立法產(chǎn)生了重要影響。聯(lián)邦德國的《反限制競爭法》雖然誕生于二戰(zhàn)后的美國管控期間，但其思想基礎(chǔ)卻根源于本土資源。這部法律包含了秩序自由主義的關(guān)鍵性理念，比如限制企業(yè)之間的卡特爾協(xié)議、限制企業(yè)市場支配地位的濫用以及控制大企業(yè)的規(guī)模、保護(hù)中小企業(yè)等。自此，競爭法完成了秩序自由主義的法律表達(dá)，充分體現(xiàn)了秩序自由主義的思想目標(biāo)和實(shí)踐意義。

　　1948年，弗萊堡學(xué)派在其主辦的《秩序年鑒》第一卷之年鑒任務(wù)中明確提出:“沒有競爭就無從實(shí)現(xiàn)這一目的，所以我們要求有競爭。它是手段，但不是最終目的。”[5]30但是，與反對一切形式的國家干預(yù)的新自由主義不同，弗萊堡學(xué)派并不贊成絕對的自由放任，他們認(rèn)為需要國家來限制壟斷、保護(hù)競爭，但必須嚴(yán)格限制國家作用的界限，即政府不能直接參與經(jīng)濟(jì)活動，國家只能通過立法的方式實(shí)現(xiàn)對壟斷的控制。因此，從思想譜系上說，弗萊堡學(xué)派仍然更接近于哈耶克而不是凱恩斯。

　　雖然弗萊堡學(xué)派主張的秩序觀念鮮為人知，但直接受其影響而建立的“社會市場經(jīng)濟(jì)”卻聲名遠(yuǎn)揚(yáng)。戴維·格伯爾認(rèn)為:“社會市場經(jīng)濟(jì)的支持者在經(jīng)濟(jì)政策的大多數(shù)問題上同秩序自由主義者看法一致，但是前者更重視保障市場的收益在全社會中更公平地分配，從許多方面看，秩序自由主義和社會市場經(jīng)濟(jì)的理論密切相關(guān)，這兩個(gè)概念經(jīng)常可以互換。”[1]292二戰(zhàn)后先后

　　擔(dān)任聯(lián)邦德國經(jīng)濟(jì)部部長及總理的艾哈德是弗萊堡學(xué)派忠實(shí)的實(shí)踐者，他把“漫無限制的自由放任與殘酷無情的政府管制之間長期存在的矛盾予以解決，從而在絕對自由與經(jīng)濟(jì)極權(quán)之間尋找了一條健全的中間道路”[8]，并由此創(chuàng)造了聯(lián)邦德國戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)奇跡。

　　秩序自由主義直接影響了競爭法思想觀念的形成，并對20世紀(jì)中后期的德國、歐盟乃至整個(gè)世界競爭法觀念和制度的演變產(chǎn)生了重要影響。在秩序自由主義的作用下，德國競爭法不僅成為其“經(jīng)濟(jì)憲法”的重要組成部分，而且贏得了其他歐洲國家的注意和尊重。1986年，法國競爭法的起草人曾“心甘情愿地承認(rèn)其得益于德國的經(jīng)驗(yàn)”[1]413。競爭法一直是歐洲一體化進(jìn)程的核心，毫無疑問，德國競爭法成了歐盟競爭法的立法藍(lán)本。即使在英美法系國家，弗萊堡學(xué)派的競爭立法思想也有很大的影響，例如，英國的競爭法在適用方式上并沒遵循美國私人執(zhí)行的范例，而是選擇了一種行政調(diào)查和管制的模式。此外，弗萊堡學(xué)派的形成與發(fā)展伴隨著納粹的黑暗統(tǒng)治，這種以學(xué)術(shù)捍衛(wèi)自由人格和理性精神的品質(zhì)更是難能可貴。

　　三、競爭法思想中的干預(yù)手段與自由目的

　　1890年，美國競爭法拉開序幕，在參議員謝爾曼提交的立法草案中明確指出:“我們不能忍受作為政治集權(quán)的皇帝，我們同樣不能忍受作為經(jīng)濟(jì)霸權(quán)的貿(mào)易大亨。”這句宣言不僅表達(dá)了他對自由競爭的捍衛(wèi)，也表達(dá)了他對政治民主的守護(hù)。《謝爾曼法》出臺的思想基礎(chǔ)仍然是自由主義，實(shí)現(xiàn)其目的的手段卻是國家干預(yù)，因此我們可以說，《謝爾曼法》與德國秩序自由主義的精神具有內(nèi)在一致性。

　　秩序自由主義不可避免地打上了國家干預(yù)的烙印，甚至可以說是國家干預(yù)與自由放任折中的產(chǎn)物。通常認(rèn)為，國家干預(yù)包括兩個(gè)層面:宏觀層面，即通過財(cái)稅、金融、貨幣政策等手段解決全局性的經(jīng)濟(jì)問題;微觀層面，即對市場行為和秩序進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。競爭法是國家干預(yù)微觀市場的典型法律形式，它通過對經(jīng)營者規(guī)模結(jié)構(gòu)和經(jīng)營行為進(jìn)行控制，促進(jìn)市場有效競爭結(jié)構(gòu)的形成、確保弱小經(jīng)營者自由和公平競爭的機(jī)會、提高消費(fèi)者的福利。事實(shí)上，所有的經(jīng)濟(jì)問題無不集中反映了自由主義與國家干預(yù)的關(guān)系。斯密的《國富論》強(qiáng)調(diào)了前者，凱恩斯的《就業(yè)、利息和貨幣通論》強(qiáng)調(diào)了后者，各種新自由主義的觀點(diǎn)和立場都不過是對這兩種思想的選擇，或捍衛(wèi)或折中。然而，以捍衛(wèi)自由競爭為目的而借用國家“規(guī)制”不正當(dāng)競爭和壟斷的競爭法，恰恰又可能成為限制自由的“幫兇”，這正是以哈耶克為代表的奧地利學(xué)派否定“反壟斷”的理由。

　　他們認(rèn)為，與壟斷相比，國家干預(yù)對自由競爭的危害更大，所以寧肯容忍私人的經(jīng)濟(jì)壟斷，也要堅(jiān)決反對任何形式的國家干預(yù);他們對公權(quán)力干預(yù)市場始終保持懷疑，并確信市場具有自我修復(fù)的功能。但在弗萊堡學(xué)派看來，國家的作用與自由主義并不矛盾，相反，國家正是實(shí)現(xiàn)自由主義的條件之一;與國家干預(yù)相比，私人壟斷對自由競爭的危害更大，所以寧可“飲鴆止渴”，也要依靠國家干預(yù)來消滅壟斷。然而，國家干預(yù)的危害必須同時(shí)加以防范。國家干預(yù)不等于國家控制，國家的作用不能像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代那樣直接配置資源，也不是像凱恩斯所主張的運(yùn)用政策手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動、干預(yù)市場機(jī)制本身，而只能運(yùn)用法律建立和保護(hù)自由競爭秩序。自由是經(jīng)濟(jì)秩序的首要原則，競爭法的作用既要消除私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力的過度集中，又要消除國家對經(jīng)濟(jì)活動的集中控制[7]36。可見，秩序自由主義中的國家干預(yù)是手段而不是目的，是謹(jǐn)慎而適度的，其功用僅僅在于矯正競爭秩序中可能出現(xiàn)的問題，在通過國家干預(yù)保護(hù)市場機(jī)制和自由競爭的同時(shí)，力圖避免其對市場機(jī)制產(chǎn)生破壞‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　正確認(rèn)識國家干預(yù)之于保護(hù)競爭的手段意義，還必須注意凱恩斯主義與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)區(qū)別。凱恩斯主義的本質(zhì)仍然是自由主義的，雖然它在形式上與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)一樣，都表現(xiàn)為國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的參與和控制，但前者對社會資源配置的作用始終是輔助性的，其目的在于矯正自由經(jīng)濟(jì)的弊端，仍然尊重私有制和市場經(jīng)濟(jì);同時(shí)，凱恩斯國家干預(yù)的手段通常遵循法治程序而非政治或人治，正如競爭法，限制自由是為了保護(hù)自由，限制競爭也是為了保護(hù)競爭，而非計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下徹底消滅私有、自由和競爭。

　　四、在自由中尋求秩序:競爭法的價(jià)值共識

　　秩序自由主義“在自由中尋求秩序”的思想體現(xiàn)了競爭法關(guān)于自由與公平的價(jià)值蘊(yùn)含，這一共識不僅根源于人類追求自由的天性，而且符合維系人類共同體公平秩序的價(jià)值追求。作為競爭法核心價(jià)值的自由與公平不僅生長于古典自由主義的搖籃，而且吸收了近代自然法觀念的靈魂

　　近代自然法觀念中的“人”不再被視為上帝的造物，人性也不再屬于道德或宗教考察的對象，而屬于社會理性描述的具有“自然正當(dāng)”的現(xiàn)實(shí)感受和欲求;同時(shí)，人也是自然界的中心，是自然發(fā)展的目的。自然人的價(jià)值、尊嚴(yán)和個(gè)性由此得到前所未有的肯定和張揚(yáng)，人性論實(shí)現(xiàn)了從“神義論”到“人義論”的轉(zhuǎn)變。欲望“正當(dāng)化”成為理性精神的表征，與此緊密相關(guān)的是，“權(quán)利”成了界定“正義”的關(guān)鍵。(參見:趙明.近代中國的自然權(quán)利觀[M].濟(jì)南:山東人民出版社，2003:6-7.)。近代自然法源于古典自然法的分支，一方面，它捍衛(wèi)古典至善的永恒價(jià)值，另一方面，它又把個(gè)人看成世界的中心，通過權(quán)利賦予個(gè)人價(jià)值與尊嚴(yán)，同時(shí)，又以社會契約和法律形式將自由和公平注入人們的行為規(guī)范之中。競爭法正是這樣的行為規(guī)范，通過規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)中的壟斷和不正當(dāng)競爭，保護(hù)競爭自由與經(jīng)濟(jì)公平，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)既符合人性又滿足共同體需要的社會經(jīng)濟(jì)秩序。

　　自由是競爭的內(nèi)在規(guī)定性，沒有自由就沒有競爭，競爭是自由的外在形式。如果說商品是天生的平等派，那么競爭恰是實(shí)現(xiàn)這一平等的重要手段。歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，相對于計(jì)劃與權(quán)力而言，市場和競爭將更會好地實(shí)現(xiàn)社會財(cái)富的穩(wěn)定增長與公平分配。正如哈耶克所言:“雖然在競爭制度下，窮人致富的可能性比擁有遺產(chǎn)的人致富的可能性要小得多，但也只有在競爭制度下，窮人才可能依靠自己而不是某種權(quán)力的恩惠獲得成功。”[9]

　　競爭法通常賦予競爭者以下自由權(quán)利:在法律范圍內(nèi)自由地選擇經(jīng)營范圍、場所、方式和手段，自由選擇商品交易的價(jià)格和數(shù)量，并有權(quán)自由地進(jìn)入或退出市場。自由是競爭的前提，但自由不是絕對的，自由必須受制于法律規(guī)范的約束。當(dāng)競爭不再自由的時(shí)候，國家就要伸出干預(yù)之手否定和制裁那些限制自由競爭的行為。這只干預(yù)之手就是競爭法，競爭法對不正當(dāng)競爭與壟斷行為的規(guī)制，即是對自由價(jià)值的捍衛(wèi)，而這正是秩序自由主義賦予競爭法的“內(nèi)在品質(zhì)”。

　　對于競爭法的自由價(jià)值，有的國家直接在立法文本中加以宣稱，例如，日本1947年《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規(guī)定:“本法的目的是，促進(jìn)公正而自由的競爭。”也有國家在立法文件中表達(dá)，例如，德國《〈反限制競爭法〉立法理由書》中有如下陳述:“自由競爭的市場組織需要完全競爭成為一個(gè)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，立法就是有責(zé)任使完全競爭免受種種限制手段的戕害。”在司法判例中確定法律原則歷來是英美法國家的做派，1972年，美國聯(lián)邦最高法院大法官馬歇爾在“美國訴托普科聯(lián)合公司案”中提出:“從總體上看，反托拉斯法，特別是謝爾曼法，是自由企業(yè)的大憲章。這些法令對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由和我們的自由企業(yè)體系的保障作用，正如權(quán)利法案對于我們基本權(quán)利的保護(hù)作用一樣。不管營業(yè)的規(guī)模有多小，保證這些營業(yè)的自由，就是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中保證它們能夠利用其精力、想象力、獻(xiàn)身精神以及智慧去自由地開展競爭。”

　　自由既是競爭法的首要價(jià)值，又是競爭法發(fā)揮作用的制度環(huán)境，從競爭法產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)可以看到，競爭法根源于自由，自由市場不僅要求政府權(quán)力的退出，而且要求政府遏制私人壟斷權(quán)力。競爭法作為維護(hù)自由市場的大憲章，其發(fā)揮作用的前提應(yīng)當(dāng)是契約自由、競爭自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本條件[10]。此外，需要特別說明的是，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角觀之，經(jīng)濟(jì)效率的追求自然是自由競爭的題中之意。然而，基于法律的視角，效率之于競爭的意義無論多么重要，其始終是工具而不是目的，不能平等躋身于自由價(jià)值的位階。

　　秩序自由主義“在自由中尋求秩序”的另一重含義，即在自由競爭的前提下，使公平成為衡量競爭是否“正當(dāng)”與“合理”的價(jià)值尺度。公平在法律中表現(xiàn)為基本權(quán)利的平等配置和基本利益的平等分配，然而，權(quán)利的賦予僅僅提供了平等行使權(quán)利的前提和機(jī)會而非實(shí)際利益的取得。競爭法是經(jīng)濟(jì)法的核心，競爭法中的公平與經(jīng)濟(jì)法中的實(shí)質(zhì)公平自然同出一脈。經(jīng)濟(jì)法追求的實(shí)質(zhì)公平，完全符合美國現(xiàn)代倫理學(xué)家羅爾斯主張的“作為公平的正義”。羅爾斯認(rèn)為，人類社會是一個(gè)互惠合作體系，即每個(gè)人都必須從社會合作產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益中受惠，在社會合作中，如果那些基于偶然出生而具有較高社會地位和自然稟賦者受惠更多，而較低社會地位和自然稟賦者受惠更少，那么，一種健全而持久的社會基本制度必須包含某種補(bǔ)償性安排[11]，即通過“權(quán)利傾斜性配置”來調(diào)節(jié)和消除基于出身、稟賦等偶然因素而形成的不平等以及經(jīng)濟(jì)自由中形成的交易優(yōu)勢。基于上述理由，羅爾斯在《正義論》中既對以邊沁為代表的“效益最大化”的功利主義學(xué)說進(jìn)行了否定，又對以洛克為代表的“權(quán)利最大化”的自由主義進(jìn)行了改造和修正，提出并論證了一個(gè)“詞典式序列”而非簡單強(qiáng)調(diào)平等或自由的公平原則

　　在這個(gè)“詞典式序列”的正義原則中，第一是平等自由原則，第二是機(jī)會公平與差別原則。平等自由原則適用于憲政領(lǐng)域，對應(yīng)于社會基本結(jié)構(gòu)和制度，這些結(jié)構(gòu)和制度必須充分保證社會所有人平等分配社會的基本權(quán)利，平等地享有最廣泛的基本自由，即思想、言論、信仰、人身以及各項(xiàng)公民權(quán)利。第二個(gè)正義原則既要求公平的機(jī)會平等，即“社會職位向所有人公平地開放”，同時(shí)也要求用差別原則來調(diào)節(jié)社會和經(jīng)濟(jì)的不平等。差別原則僅僅適用于社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對應(yīng)于經(jīng)濟(jì)權(quán)益的分配，即在政治領(lǐng)域平等自由原則下，在確保財(cái)富創(chuàng)造和收入機(jī)會平等的前提下，主張對社會中“受惠最少者”實(shí)行“差別待遇”，在經(jīng)濟(jì)利益和機(jī)會方面給予傾斜性配置。(參見:約翰·羅爾斯.作為公平的正義[M].姚大志，譯.上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003:76;約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，1998:56.)。在這個(gè)“詞典式序列”的原則體系中，“差別原則”是羅爾斯超越古典自由主義思想之精髓所在，它不僅保存了人類最基本的自由主義和平等愿望，而且蘊(yùn)涵著一種合理的平均主義思想[12]。

　　公平價(jià)值通常在各國競爭立法中得到體現(xiàn)，例如，我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定:“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”《反壟斷法》第1條規(guī)定:“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。”公平價(jià)值的主要功能在于分散經(jīng)濟(jì)權(quán)力和保護(hù)弱者。分散經(jīng)濟(jì)權(quán)力最初在美國《謝爾曼法》的立法過程中作為政治訴求被提出，但對中小企業(yè)和消費(fèi)者而言則是實(shí)質(zhì)公平的經(jīng)濟(jì)訴求;保護(hù)弱者是實(shí)質(zhì)公平競爭觀的題中之意，相對于具有市場支配地位的企業(yè)，中小企業(yè)和消費(fèi)者自然處于弱勢地位。雖然競爭法宣稱其首要目標(biāo)是保護(hù)競爭而不是競爭者和消費(fèi)者，但競爭者和消費(fèi)者仍然是競爭法不容忽視的保護(hù)對象。公平價(jià)值的本質(zhì)還在于其非經(jīng)濟(jì)性的目標(biāo)考量。非經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)考量是相對于經(jīng)濟(jì)學(xué)主張的絕對效率而言的，其核心理念仍然是實(shí)質(zhì)公平，不僅直接考量弱者的利益，而且提倡鼓勵(lì)競爭行為的道德性。正如有美國學(xué)者所言:“如果反托拉斯法是作為法律體系而不是作為應(yīng)有經(jīng)濟(jì)的體系存在，它必須對配置效率以外的其他價(jià)值作出回應(yīng)……法律分析如果能夠被看作社會科學(xué)的一個(gè)分支，該分支也在其意愿和方法論上帶有更多的人文色彩，更為接近歷史甚至文學(xué)而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)。”

　　然而遺憾的是，公平的道德內(nèi)涵在法律適用中充滿爭議。美國法學(xué)家富勒認(rèn)為，法律與道德難以涇渭分明，道德可以分為愿望的道德與義務(wù)的道德;愿望的道德是一種崇高的追求，如公益、慈善、舍己為人，甚至殺身成仁;義務(wù)的道德則是人們應(yīng)當(dāng)遵循的最低限度的行為準(zhǔn)則，它為社會共同體基本秩序所必需，如禮尚往來、貨真價(jià)實(shí)、不損人利己等。義務(wù)的道德是法律的“表親”，二者可以相互“幫助”，例如，“禮尚往來、貨真價(jià)實(shí)”在契約法領(lǐng)域就是嚴(yán)格遵守約定;“不損人利己”在侵權(quán)法里就是不得侵犯他人的權(quán)利。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，愿望的道德和義務(wù)的道德并非如此涇渭分明‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。例如，投機(jī)取巧作為一種商業(yè)策略，屬于一種典型的不違法的不道德行為;誠實(shí)信用作為一項(xiàng)法律原則，卻是一種難以實(shí)現(xiàn)的愿望的道德。

　　可見，在愿望的道德與義務(wù)的道德之間，還存在很多模糊地帶。我們之所以將誠信原則、權(quán)利不得濫用、善良風(fēng)俗這些抽象而原則性的內(nèi)容寫進(jìn)法律，原因在于，我們不能截然區(qū)分法律與道德、愿望的道德與義務(wù)的道德，我們希望將那些可能違背“義務(wù)的道德”的所有行為都納入法律規(guī)制的范圍，同時(shí)，也倡導(dǎo)人們?nèi)プ非笤竿�的道德�?ldquo;雖然愿望的道德與法律不具有直接的關(guān)聯(lián)性，但它的間接影響無處不在。”[13]不正當(dāng)競爭行為的判定往往在愿望的道德與義務(wù)的道德之間。例如，在市場經(jīng)濟(jì)活動中，各種競爭策略不可避免地包含著投機(jī)取巧的因素，市場混淆與自由模仿、商業(yè)賄賂與正當(dāng)促銷、商業(yè)詆毀與言論自由往往呈現(xiàn)出模棱兩可、似是而非的狀態(tài)，其行為動機(jī)游離在法律與道德的邊緣，而無論是壟斷協(xié)議還是市場支配地位的濫用，都表現(xiàn)出一種契約自由、權(quán)利自主的形式外觀。因此，從某種意義上說，競爭法具有強(qiáng)烈的屬于法律規(guī)則性規(guī)范之外的道德性問題

　　1896年《德國反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定:“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗的行為，(受害人)可向其請求停止侵害和損害賠償。”2004年《德國反不正當(dāng)競爭法》第3條規(guī)定:“不正當(dāng)競爭行為，如足以損害競爭者、消費(fèi)者或其他市場參與人而對競爭造成并非輕微破壞，則是非法的。”其中“足以損害競爭者、消費(fèi)者”“并非輕微破壞公平競爭”中的程度副詞表達(dá)了對不正當(dāng)競爭行為放松規(guī)制的態(tài)度，同時(shí)，放棄“違背善良風(fēng)俗”，用以理解不正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，由此反映了德國反不正當(dāng)競爭法道德性弱化的趨勢。相反觀點(diǎn)可參見:蔣舸.關(guān)于競爭行為正當(dāng)性評判泛道德化之反思[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013(6):85-95.，競爭法試圖以“公平”為準(zhǔn)繩將上述行為進(jìn)行合法與非法之界分，卻往往因?yàn)榈赖屡c法律的邊界問題而在實(shí)踐中顯得力不從心。

　　20世紀(jì)70年代以來，隨著美國芝加哥學(xué)派的興起，公平常常受到來自經(jīng)濟(jì)學(xué)效率價(jià)值的挑戰(zhàn)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼里，效率甚至是競爭法尤其是反壟斷法唯一的價(jià)值取向。例如，波斯納在其《反托拉斯法》第二版(2001)序言中說:“這本書的第一版(1976)，是1/4個(gè)世紀(jì)以前出版的，當(dāng)時(shí)帶一個(gè)副標(biāo)題‘一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角’，當(dāng)時(shí)，顯然暗示還存在其他視角。這種暗示在第一版序言中說得很清楚，我聲稱，這本書的目的是闡釋反托拉斯法的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法并為其進(jìn)行辯護(hù)，但是在其后的幾年，其他各種視角基本上銷聲匿跡”，因?yàn)?ldquo;指導(dǎo)反托拉斯政策的只應(yīng)當(dāng)是配置效率的考慮”[14]9。鑒于該書的內(nèi)容更多是對美國早期反壟斷理論和實(shí)踐(判例)的檢討和批判，蘇力先生甚至在該書的代譯序中認(rèn)為，該書可以更好、更簡單概括為“反反托拉斯法”[14]1。事實(shí)上，自美國《謝爾曼法》頒布以來，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于反壟斷法的爭論無不圍繞效率與公平問題展開，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具常常使效率成為利益衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)。但無論怎樣強(qiáng)調(diào)“效率”，競爭法都不能喪失其作為法律應(yīng)有的公平價(jià)值。

　　余論

　　西方古典自由主義的衰落使競爭法應(yīng)運(yùn)而生。弗萊堡學(xué)派是歐洲競爭法產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，競爭法由此成為秩序自由主義的法律表達(dá)。秩序自由主義對歐洲競爭法的產(chǎn)生以及現(xiàn)代競爭法制度的演變都產(chǎn)生了極其重要的影響，其捍衛(wèi)自由主義的立場是鮮明的，但同時(shí)并不排斥國家干預(yù)的手段。事實(shí)上，自由主義與干預(yù)主義同時(shí)作用于競爭法觀念的產(chǎn)生與制度的發(fā)展，但二者始終是目的與手段關(guān)系。秩序自由主義“在自由中追求秩序”的思想蘊(yùn)含了競爭法追求公平與自由的價(jià)值共識，這一共識不僅根源于人類追求自由的天性，還符合維持人類共同體秩序的公平愿望。然而，價(jià)值共識并不意味著可以徹底消除競爭法的爭議和不確定性，這主要是因?yàn)楦偁幏ㄒ?guī)制的對象——競爭，作為一種動態(tài)的行為過程，時(shí)常呈現(xiàn)出善惡之雙重本性。此外，從立法史和競爭法體系觀察，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法相對獨(dú)立，彼此不具有內(nèi)在一致的邏輯結(jié)構(gòu)，它們對自由與公平的價(jià)值訴求并非等量齊觀，反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于公平，反壟斷法更側(cè)重于自由價(jià)值的守護(hù)。