小編推薦本站投稿人數最多的期刊：《中國專利與商標》，中英文對照季刊，是中國專利辦理(香港)有限公司主辦的知識產權專業刊物，于1985年在香港創刊，在香港出版，目前發行至60多個國家和地區。主要刊登內容：中國知識產權及經濟貿易有關政策及法規;國際與國內知識產權界、經貿界專家、學者專題評述;中國專利授權、商標?冊、版權保護等知識產權保護實際工作及問題探討;涉及專利、商標、版權、商業秘密、不正當競爭等知識產權侵權案例;中外技術貿易及投資機會。

　　摘要 本文從商標的價值提出商標性使用的確切范疇,并通過對法條的理解以及侵權推理邏輯的內在分析,提出商標侵權應當以商標性使用和混淆以及聯想判斷為標準,前者是后者的必要前提。同時認為,商標性使用的判斷應該是對被控侵權標識和被控侵權商品是否建立一一對應聯系為目標,無需引入原商標進行判斷。

　　關鍵詞 商標性 侵權標識 侵權商品

　　傳統商標法的立法目的重點在于確保消費者能夠將注冊商標與其所代表的商品或服務正確聯系在一起,防止消費者對商品或服務來源產生混淆,以此維護社會公共利益并保護商標權人的投資。因此傳統商標法的核心是混淆理論。我國商標侵權案件審判中,法官的推理邏輯也一直是以被控侵權者是否會造成消費者對商品來源產生混淆為判斷依據。鑒于此,筆者通過分析我國法院在審判案件中的推理邏輯,說明商標性使用在商標法侵權案件中的價值。

　　一、商標性使用的概念和范疇

　　(一)商標與其他標識的商標性使用

　　理解何為商標性使用有必要首先理清標識和商標兩個概念。標識在英文中為“sign”,其意義為用來代表另一個實體的標志。而商標“trademark”是指:一種特殊的標志,用于使消費者將使用商標的商品或服務與其特定的出處相聯系,用于區分于其他人的商品或服務。商標的特殊性在于將這種指代進行特定的限制,用以實現了特定的目標。而使用行為是否能實現商標的根本目的,建立商品和服務來源一一對應關系,也就成為是否構成商標性使用的判斷依據。

　　我國《商標法實施條例》第三條規定:“商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。法條對商標使用的定義并沒有進行概括性的定義表明其實質,而是通過列舉式的方式列舉哪些具體行為可以被認為是商標的使用行為。

　　有學者對商標使用做出了自己的歸納:“商標使用應具備三個條件:商標必須在商業活動中使用;使用是為了說明商品或服務的來源;通過使用能夠使相關公眾區分商品或服務的來源。”這種歸納客觀陳述了商標性使用的特征。在此基礎上,作者歸納認為,商標性使用應當是,行為人將特定文字或圖形等作為標識使用,用以建立該標識與自己特定商品之間的聯系。

　　(二)“商標及其他標識相同或者近似”與“混淆”的關系

　　我國2001年的《商標法》并沒有引入商標混淆的概念,而是通過侵權二元結構認定商標是否構成侵權。我國《商標法》第五十二條關于商標侵權構成的條款并無商標混淆可能性之規定,經由“三大司法解釋”對“商標近似”、“商品或者服務類似”進行限縮性解釋,認為“商標近似”、“商品或者服務類似”乃“混淆性近似”,從而將“混淆”納入商標侵權構成之中。應當注意到的是,最高法院并未對“相同商標”和“相同商品或者服務”進行解釋,換言之,“混淆可能性”僅能用于解釋“近似商標”,而在相同商品上使用相同商標的行為則無需經受“混淆可能性”的檢驗,亦即直接根據《商標法》第五十二條第一項之規定構成侵權;而只有案情涉及在“類似商品或服務上使用近似商標”、“相同商品或服務上使用近似商標”、“類似商品或服務上使用相同商標”的行為方受“混淆可能性”的檢驗。

　　(三)“混淆”與“商標性使用”的關系

　　眾所周知,作為商標侵權認定核心,混淆判定是判斷消費者是否會對商品和服務及其來源產生混淆,從而導致商標侵權的核心。在侵權認定過程中,對于商標性使用與混淆判定的關系,學界一直有分歧。

　　澳大利亞學者Dinwoodie和Janis反對將商標性使用要求作為侵權認定的標準之一,認為“商標性使用”其實就是“混淆”的另一種表達。而學者Dogan和Lemley認為:商標性使用應當作為商標淡化侵權的認定要素之一,但是對于商標性使用是否是否應作為混淆侵權的要素,作者并沒有解釋。商標淡化侵權和混淆侵權是兩種完全不同的侵權類型,兩者侵犯的法益完全不同,如果將“商標性使用”和“混淆”作等同解釋,則是要求在淡化侵權中要求混淆認定,這是荒謬的。因此,應當認為,Dogan和Lemley區分了“商標性使用”和“混淆”。

　　國內學者有提出:“商標性使用是為了使相關公眾對商品或服務提供者產生誤認、混淆,損害他人利益的行為。”并認為,這種行為“結果是直接侵犯了他人的商標專用權”。商標性使用和商標混淆是商標侵權認定中的不同部分,不應當被加以混淆。

　　商標的根本目的在于建立商品和服務于商標之間特定的聯系,而商標的侵權的實質就在于破壞這種聯系。因此商標的侵權邏輯在于,原商標與原商品建立了特定的聯系,被控侵權商標或者作為商標性使用的標識建立了其商品或服務于被控侵權商品或服務的聯系,因為原商標和被控侵權的標識產生近似從而導致特定被控侵權的產品與原商標產生不當的聯系,混淆商品或服務來源從而導致侵權產生。因此商標法上商標性使用與混淆判斷是兩個獨立的步驟,前者用以判斷被控侵權商標是否起到指示商品服務來源的作用,后者用以判斷是否因為商標相同近似使消費者對商品或服務出處產生混淆。

　　二、法條理解

　　美國在《蘭哈姆法》中很早就確立商標性使用的地位。《蘭哈姆法》第32條(1)(a)規定,未經商標注冊人同意,任何人“在商業中將復制、偽造、模仿或欺騙性模仿注冊商標的標志用于任何商品或服務的銷售、許諾銷售、分銷或廣告宣傳,可能引起混淆、誤認或欺騙”,都應當在商標注冊人尋求下述救濟的民事訴訟中擔責任。該條(b)規定,侵權行為還包括“復制、偽造、仿冒或者欺騙性模仿冊商標,并將其應用于企圖在商業中與商品或服務的銷售、許諾銷售、分銷或廣告宣傳等方面有關的標簽、招牌、印刷品、容器或廣告上,并可能引起混淆、誤認或欺騙”的行為。

　　美國制定法關于商標侵權構成是以商標性使用和混淆可能性為要件。案例法上使用三步檢驗標準:爭議商標是否受到法律包混,爭議商標是否用于商標性使用,被告行為是否導致混淆可能性。只有在前兩個條件該當性時,混淆可能性的檢驗方能被法官使用。如在RescuecomCorporationv. Google,Inc.中,如要在商標侵權訴訟中獲得《蘭哈姆法》32條1款支持,或者關于來源虛假標識訴訟中獲得43條a款支持,應當證明:1其擁有的有效商標受《蘭哈姆法》保護;2后者使用了該商標;3在商業上;4與對商品或者服務的銷售或者促銷廣告有關。

　　中國《商標法》第五十二條,《商標法實施條例》第五十條第一款作為認定商標侵權的依據,其法條也涉及商標侵權認定的內在要件問題。作者理解為,《商標法》第五十二條:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的……”。

　　三、商標侵權體系

　　(一)商標性使用與商標侵權認定

　　如前文所述,商標侵權的發生過程為:首先,通過被控侵權商標的使用,建立被控侵權商品或服務與被控侵權標識之間一一對應聯系;其次,因為原商標與被控侵權商標之間相同或近似,或者兩者之間從表象上存在某種聯系,從而使消費者在判斷中誤以為兩者是同一商標而產生混淆,或者因為認為兩者存在一定的關聯關系而產生聯想,從而導致混淆和淡化結果,侵犯商標的專用權。換言之,要發生嚴格意義上對商品或服務的出處和來源發生混淆誤認的商標侵權行為,必須首先建立被控侵權商品或服務于被控侵權標識之間特定的聯系。沒有這種聯系,也就不會因為原商標與被控侵權標識之間的聯系而導致消費者將被控侵權商品或服務與原商標建立聯系而導致侵權結果的發生。

　　商標侵權的判定應當首先對被控侵權商標的商標性使用進行判定。如果進行的是非商標性的使用,那么就無法建立被控侵權商品或服務與被控侵權標識之間的特定聯系,也就無從進一步判斷是否會造成混淆和聯想。被控侵權標識非商標性的使用不能夠成商標侵權。如果進行的是商標性的使用,那么就有必要進一步比較被控侵權標識與原商標之間的聯系,判斷是否構成嚴格意義上的商標侵權行為。

　　從商標的本質上講,商標侵權的不同類型都是對商標存在目的,也就是商品與服務和商標之間一一對應關系的破壞,兩者的差別僅僅在于適用的認為破壞這種對應關系的判斷標準不同。但是兩者的前提,也就是被控侵權商標作為商標性的使用,才能進一步判斷商標是否能構成商標侵權上,兩者是一致的。也就是說,兩種商標侵權行為因為商標性使用的概念而成為一個整體。

　　(二)商標性使用與合理使用

　　我國商標的合理使用主要是兩種情況,一種是對商標的描述性使用,一種是對商標的指示性只用。前者是指雖然使用商標中的文字或圖形,卻并非用其只是商品或服務的特定來源,而是對商品或服務本身進行描述。后者是指使用他人商標的目的在于說明自己提供的商品或服務能夠與使用該商標的商品或服務配套。這兩種行為都不構成商標侵權。

　　描述性使用中,因為商標的產生實際是共有領域,公眾對構成該商標的詞匯或圖形的使用實際上是對第一含義的使用,并不是為了指示自己商品或者服務的特定來源。也就是說,并不構成商標性使用。在侵權判斷中,不構成商標性使用也就無需判斷是否造成混淆或聯想而直接認定為不夠成侵權。在著作權和專利權領域中,合理使用的前提都是對他人特定權利客體進行了使用,因為有合理的目的,所以不夠成侵權。也就是說,合理使用是以行為侵權為前提,只是因為特定事由存在而法定排除侵權。而描述性使用實際是對第一含義的使用,并非是商標法意義上的使用,因此本身不構成侵權。用合理使用一次認定描述性使用的性質可能產生某些偏差。因此,有學者提出,對描述性使用歸為“非商標意義的使用”更適當一些。

　　指示性使用則不同,商標的使用者使用該商標的目的在于說明自己的商品或服務于他人的商品或服務配套,是為了建立商品與服務之間的特定聯系,因此構成商標性使用,對于是否構成侵權,則應當進一步判斷是否構成混淆。因此,指示性使用是真正商標法意義上的合理使用行為。

　　四、總結

　　本文的目的在于說明商標性使用的范疇,同時理清商標性使用與混淆判斷在商標侵權認定中相互獨立的作用。同時,在商標侵權體系中,商標性使用實現的統一不同商標侵權類型,對合理使用本質的歸納以及處理商標權與其他權利沖突時應當使用的標準。

　　注釋:

　　王遷.知識產權法教程.北京:中國人民大學出版社.2007.501,490.

　　Trade mark use is that the test of trade mark use is virtually identical to a confusion test.

　　Dinwoodie and Janis, "Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law"(2007) 92 Iowa Law Review 1597.1646-1650.

　　孫海龍,姚建軍.非商標意義使用他人注冊商標不構成侵權.知識產權報.2006(12).