摘要:對于兩岸國際私法立法規定的最密切聯系原則與特征性履行方法在涉外合同中的適用，學者有不同解讀，法院也采用不同方式處理二者的關系。兩岸適用最密切聯系原則與特征性履行方法的共性與個性并存，總體而言，其特點表現在:對二者關系理解不同導致的法律適用根據的多樣性;法律選擇合法下的隨意性;法院地法優位的一致性;問題根源的相似性;特征性履行方法適用的區別性等。兩岸均應厘清最密切聯系原則與特征性履行方法的關系，進一步完善各自的相關立法與司法實踐。

　　關鍵詞:最密切聯系原則;特征性履行;兩岸;涉外合同;國際私法

　　兩岸國際私法立法均規定最密切聯系原則與特征性履行方法在涉外合同關系中的適用。我國大陸地區2011年4月1日起實施的《涉外民事關系法律適用法》第41條規定:“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”我國臺灣地區2011年5月26日起實施的修正的涉外民事法律適用法第20條規定:“法律行為發生債之關系者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

　　司法論文范例： 司法責任制改革背景下法官瀆職犯罪的相對豁免

　　當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關系最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特征者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關系最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關系最切之法律。”兩岸關于最密切聯系原則與特征性履行方法適用的規定各有特點。兩岸新的國際私法已實施十年，對以上規定的理解與適用，尤其兩岸司法實踐對最密切聯系原則與特征性履行方法間關系的處理，值得跟蹤比較與進一步分析探討。

　　一、兩岸涉外合同適用最密切聯系原則與特征性履行方法的立法解讀涉外合同關系的法律適用，國際上普遍以當事人意思自治為基本原則，適用當事人選擇的法律。如果當事人沒有選擇或意思不明時，大陸法系國家主要采用兩種做法:直接根據特征性履行確定法律適用;以最密切聯系原則為補充，并以特征性履行方法作為確定最密切聯系的推定來決定應適用的法律。大陸地區《涉外民事關系法律適用法》第41條的規定比較模糊。

　　當事人沒有選擇準據法的，“適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”學者對該規定存在兩種解讀。一種觀點認為在當事人沒有意思自治選擇準據法時，根據特征性履行確定法律適用，以特征性履行方經常居所地法律為準據法。然而，如果特征性履行之外有其他最密切聯系的法律，則適用最密切聯系的法律。采用“或者”一詞意味著此處的特征性履行方的經常居所地法并沒有推定最密切聯系的法律功能，特征性履行非確定最密切聯系的方法，二者之間是并列關系而非結合運用。〔1〕

　　另一種觀點接近上述第二種做法，認為第41條系以當事人意思自治為確定合同準據法的首要原則，以最密切聯系原則為客觀連結規則的基礎，在當事人未選擇合同準據法時，原則上適用與合同有密切聯系國家的法律，但特征性履行是最密切聯系原則的具體化，法律規定將“履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律”推定為在通常情況下與合同有最密切聯系國家的法律〔2〕，如若存在另一與合同有最密切聯系的法律，則應適用該另一國家的法律。也有學者認為，我國法律將履行義務方經常居所地法律規定為意思自治之外的補充性合同準據法，但是，最密切聯系原則仍為遠非特征性履行能夠替代的重要原則，因此法律一方面運用特征性履行方法將履行義務方經常居所地法界定為最密切聯系地法，“又允許法官可以不受此限制而直接運用最密切聯系原則去選擇其他與合同有最密切聯系的法律。”〔3〕

　　第41條的規定無疑是特征性履行與最密切聯系原則的結合運用。對于臺灣地區涉外民事法律適用法第20條的規定，一般認為此乃最密切聯系與特征性履行結合運用的準據法選法方法，且以“特征性履行推定關系最切之法律”。〔4〕但對于第20條第2款、第3款的適用順序，學者的理解不盡相同。有的學者認為，該條第2款首先規定當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，“依關系最切之法律”。最密切聯系原則的突出優點在于其靈活性以及由個案分析基礎上帶來的合理性，然而，又由于最密切聯系原則賦予法官較大的自由裁量權，易造成法律適用的恣意與武斷。同時，若將當事人間與合同有關的所有事項均作為判斷最密切聯系的因素，也將對法的安定性與當事人的預見可能性造成對立。〔5〕

　　立法基于適用最密切聯系原則時趨利避害的需要，結合特征性履行而一并適用，具體表現即該條第3款規定:“法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特征者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關系最切之法律。”對因不動產所為之法律行為，比較不動產所在地法和具有特征性債務的當事人行為時的住所地法，前者關系較密切，因而但書規定“就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關系最切之法律。”

　　從而把特征性履行規定為認定最密切聯系的根據，即本款為最密切聯系原則的適用“設有擬制的推定明文”，法院認定法律行為非就不動產所為時，則適用特征性債務之債務人的住所地法。〔6〕也有學者對此提出不同看法，認為該法第20條的適用，似應將第2款規定的最密切聯系原則看作是例外條款，適用上應優先以第3款規定的特征性履行為推定，如果在衡量諸合同整體的經濟社會功能與客觀條件后，認為應適用推定以外的國家的法律時再回到第2款最密切聯系原則調整法律適用，“以冀其平”。〔7〕

　　二、兩岸涉外合同適用最密切聯系原則與特征性履行方法的法院實踐

　　特征性履行方法是根據合同的特殊性質確定合同法律適用的方法，其實質在于，“通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，確定各種合同中，使此種合同具有特殊的社會功能的權利與義務，即合同的特性履行，并最終適用與特性之債履行人聯系最密切的法律，以保護特性之債履行人的特殊利益。”〔8〕

　　因此，目前多把特征性履行作為認定最密切聯系的根據加以適用，目的在于藉由二者的結合，以兼顧合同法律適用的選法彈性與明確性。無疑，這也是兩岸國際私法立法規定涉外合同關系適用最密切聯系原則與特征性履行方法的希冀。立法的價值在于司法適用，立法的效果也借實踐而驗證。兩岸關于最密切聯系原則與特征性履行方法適用的實踐情形如何?為應答該問題，本文以大陸地區法院和臺灣地區法院各十余個涉外合同案件裁判書為例，對兩岸法院適用最密切聯系原則與特征性履行方法確定合同準據法的實踐加以分析。這些案例包括大陸地區基層法院、中級法院和高級法院的判決，臺灣地區地方法院和高等法院的判決，基本上反映兩岸在涉外合同中適用最密切聯系原則與特征性履行的狀況。

　　三、兩岸涉外合同適用最密切聯系原則與特征性履行方法的完善

　　概言之，兩岸涉外合同中適用最密切聯系原則與特征性履行方法既有共性也具個性，通過上述特點，兩岸涉外合同法律適用存在的問題可見一斑。產生這些問題的根本原因是兩岸立法與司法該如何理解最密切聯系原則與特征性履行方法之間的關系。

　　(一)最密切聯系原則與特征性履行方法關系的厘清

　　一般認為，特征性履行理論是大陸法系國家瑞士國際私法學說與判例的產物。該理論繼承了薩維尼解決法律沖突的思想，可以說是薩維尼認為的國際合同應適用債務人的履行地法的深化。〔47〕一些沖突法條約與國內立法也將其作為當事人沒選擇法律時的確定準據法標準。尤其是1980年《歐共體合同之債法律適用公約》(以下簡稱《羅馬公約》)將特征性履行作為最密切聯系原則的具體推定后，特征性履行得到歐洲大陸各國國際私法的普遍認同。最密切聯系原則發端于英美國家，但其影響是世界性的，并被大陸法系國家或地區立法所接受。然而，最密切聯系的判斷往往取決于個案中各種具體因素的數量、質量比較和權衡，司法實踐不易于操作，也造成法官的深度困惑。

　　為了解決這個問題，自20世紀60年代開始，許多國家尋找最密切聯系原則的具體化方法。特征性履行理論通過考察合同的功能和社會價值，確定不同類型合同中能夠體現使其本身區別于其他合同類型性質的履行義務即為特征性履行。因其考察關注合同本身的內在客觀因素，凸顯合同交易的社會經濟功能，符合最密切聯系綜合考察合同客觀因素的要求，從而把最密切聯系原則與特征性履行方法結合，為最密切聯系提供了具體化和確定化的判斷標準。只是特征性履行“這一標準僅僅提供了一種方便(亦顯專斷)的判斷方法，以滿足對單一、客觀連結點的渴求。”〔48〕可見，最密切聯系原則與特征性履行方法并非兩個并列的概念，而是基礎原則和具體方法的關系。〔49〕

　　《羅馬公約》第4條及多數國家國際私法立法〔50〕正體現了這種關系。2008年《歐盟合同之債法律適用規則》(以下簡稱《羅馬規則I》)第4條卻改變了《羅馬公約》創制的特征性履行方法的適用方式，即不再把特征性履行方法作為最密切聯系原則的具體推定，而是把其直接作為一般規則，直接規定了8類合同的準據法確定規則，最密切聯系原則僅作為撤銷規則與補漏規則而存在。〔51〕從而使最密切聯系原則在合同法律適用中的基礎性地位不復存在，特征性履行方法從《羅馬公約》的輔助地位，改變為單一公式化的判斷標準，演變為獨立的規則。

　　在司法實踐方面，最密切聯系原則的適用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷〔58〕，如何在法律適用上做到確定性與靈活性間的平衡，對兩岸法官均提出較高要求。上述案例反映出的法官對特征性理論的生疏、對特征性履行債務方判斷的不準確、對最密切聯系判斷的隨意以及說理的含糊等等，都會影響法律適用的效果，因此，需提高法官的國際私法素養與法律適用能力。而且，兩岸適用最密切聯系原則或特征性履行方法的結果多最后適用了法院地法。最密切聯系原則的缺點之一便是更易擴大法院地法的適用范圍，盡管以特征性履行方法為最密切聯系原則的推定，從而限制法官的自由裁量權，但從兩岸法院實踐來看，優先適用法院地法是兩岸存在的共同問題，也會影響法律適用的公平。法官要克服法院地法位優的意識。

　　作者：于飛