摘要：一個實行對外開放的國家,不但要有完備的國際私法制度,而且必須要有完備的國際民事訴訟法制度。在我國,由于歷史上的種種原因,國際民事訴訟在立法和司法實踐上仍然存在諸多的問題。在理論研究方面,國內除對國家(或主權)豁免、司法協助、外國判決的承認和執行等少數幾個問題曾有過一些討論(即使是這些討論,也是比較粗線條的)外,對國際民事訴訟法的性質和地位、國際民事訴訟法的主要內容以及適用法院地法是不是解決國際民事訴訟程序問題準據法的唯一原則等一些最基本的理論問題卻很少涉及,甚至還是一片空白。為了把我國對國際民事訴訟法的研究提高到它應有的水平上,本文試圖就上述幾個問題作一番探討,以祈引起學術界對這一法學領域的興趣和重視。

　　關鍵詞：國際法評職論文發表,發表論文期刊網,國際民事訴訟法,基本問題

　　一、國際民事訴訟法的地位和性質

　　國際民事訴訟法,顧名思義,是含有國際的(或從一國的角度來看是含有涉外的)因素的民事訴訟,它要解決的本是國際的(或涉外的)實體民事權益的爭議。而實體民事權益爭議的解決,既取決于實體民事法律沖突的正確解決,也取決于程序法律沖突的正確解決。國際私法原來就是在國家要求正確合理地解決這些在國際(或涉外)民事訴訟中提出來的種種問題的基礎上產生和發展起來的,它的任務本來也就是要回答國際民事訴訟中所提出來的這些問題。因此,從這個角度來看,我們甚至可以把解決這些問題的國際私法納入國際民事訴訟法的范疇之內,而不是象現在這樣,把國際民事訴訟法只作為國際私法的一個附帶部分。

　　在奴隸制時代的早期,以地域為標準來劃分的法律共同體中的人,是依共同的血統或圖騰(common totem)聯系在一起的,外國人完全被視為敵人(hostis),不承認他在實體法和程序法上有任何能力。后來,隨著交易和人類交往的進一步發展,在特定的種族和宗教集團之間,敵人開始被當作客人(hospes),盡管他們仍得不到居住地法律共同體的保護,他們依其屬人法所取得的實體法上的能力已逐漸得到承認,并且開始承認他們程序法上的能力(不過最初他們仍不能自己出訴,而必須委托當地公民代為訴訟行為)。這時,不但以解決法律適用為目的的國際私法開始誕生了,同時也誕生了以解決具有涉外因素的民事爭訟案件為目的的國際民事訴訟法。正因為這樣,國外一些學者根據國際民事訴訟法和國際私法在起源上的這種共同性,而稱它們為“雙胞胎”。

　　不過,在很長一段時間里,外國人不能到普通法院去參加訴訟,有何訴訟請求,只能去專門受理涉及外國人訴訟的特別法院,在審理中,也只適用內國的訴訟規則,不可能發生程序規則之間的法律沖突——既不承認有法院管轄權上的沖突,也不會遇上證據或證明方面的程序法沖突,而且既然只有特別法院才能審理涉及外國人的案件,當然也不發生相互承認和執行對方作出的判決的問題。可見,在早期,國際民事訴訟法還只涉及外國人訴訟地位和訴訟能力問題,而且被承認的訴訟地位和能力,也是很有限的(如有一時期,外國人雖經宣誓可出庭作證,但他的證言不能對抗本城邦公民的證據)。

　　在這種情況下,法院管轄權既不能超出地域的限制,而程序規則又只各自適用內國法律的有關規定,管轄權和程序規則的沖突得不到合理的解決,雖為國際民事訴訟,其效力卻不能及于境外。因而在國際經濟關系進一步發展之后,到中世紀,終于出現了新的突破。這時,不僅有了解決法院管轄權沖突的沖突法,而且還邁出了在國際民事訴訟中,把程序方面的爭議和判決方面的爭議(即實體爭議)加以區分的決定性的一步,并且主張分別解決它們的法律適用問題,從而大大地加快了國際民事訴訟法從國內民事訴訟法和國際私法中分離出來的步伐。到十九世紀末二十世紀初,隨著國與國之間司法協助(首先是管轄的協調和相互代為送達和取證)實踐的發展,在程序問題上,已越來越多地允許適用外國的訴訟法了。

　　對于國際民事訴訟法的性質,學術界或認為它只是國際私法中的一個附帶的部分,或認為它只是民事訴訟法中的一些適用于審理涉外民事訴訟的特別規定,而不承認它對于國際私法和民事訴訟法均具有的相對獨立性。這種把國際民事訴訟法只認作是國際私法中的一個附帶的部分,并且主張僅在國際私法中兼及法院管轄權和判決的國外承認和執行兩個程序法上的內容的觀點,對于建立現代國際私法和國際法學的體系固然是頗有道理的,但它卻把國際民事訴訟法中的其它許多重要的制度和問題排除在國際私法之外,而未能加以研究。

　　反過來,主張國際民事訴訟法只是民事訴訟法的一個附帶的部分,固然肯定了國際民事訴訟法絕不僅僅涉及國際民事管轄權和判決的國外承認、執行兩方面的內容,其他的如外國人民事訴訟地位、訴訟費用、免費訴訟、訴訟辦理、送達、取證、司法協助、期間、財產保全、訴訟時效以及國際商事仲裁制度等方面的特別規定,也都應包括在國際民事訴訟法之中,但是,他們卻忽視了這些制度與國際私法的聯系,而且往往受訴訟關系是一種公法關系,訴訟法是公法觀點的影響,擺脫不了傳統的訴訟程序問題只適用法院地法的理論的束縛,不能從宏觀上——從國際私法和民事訴訟法的結合上,從國際民事訴訟本身的性質和特征出發、并且借助國際私法和民事訴訟法的有關基本理論和制度,來討論和解決國際民事訴訟法中的各種問題。

　　應該肯定,國際民事訴訟法與國內民事訴訟法和國際私法都存在著許多直接的聯系。首先,就它與民事訴訟法的聯系來看,除它在來源、淵源和訴訟規范的性質方面都與國內民事訴訟法相同或相似之外,在我們國家,由于國際民事訴訟法還處于初創階段,許多國際民事訴訟問題都是靠擴大適用國內民事訴訟程序的有關規定來解決的。這里最明顯的例證就是,在我國民事訴訟法中,關于涉外民事管轄權僅有四條規定,其中兩條是關于合同及其他財產權益糾紛案件由我國法院管轄的根據的,一條是關于承認(或接受)管轄的,一條是關于三種合同由我國行使專屬管轄權的。

　　因此,凡是不屬于這些范圍的管轄,毫無疑問,還得擴大適用該法關于地域管轄中的一般規定才能解決。但由于國際民事訴訟法的國際性,它又有與國內民事訴訟法不同的內容和特點。其中最突出的區別是國際民事訴訟法中存在法律沖突,而國內民事訴訟法中則沒有。

　　至于國際民事訴訟法與國際私法的關系,那就更為密切了。首先,如英美學者認為,國際私法由沖突規范、法院管轄權規范以及內國法院判決在國外的承認和執行規范所構成;法國學者認為國際私法除沖突規范外,還包括有外國人法律地位的規范以及行政管轄權和法院管轄權的規范。在我國,學術界也多認為國際民事訴訟法是國際私法的有機組成部分。其所以如此,主要在于二者都是以國際(或涉外)民事實體法律關系和涉外程序法律關系為調整對象的。國際民事訴訟法和國際私法的密切聯系,還表現在這兩個法律部門不但構成相似(即都包括沖突規范的部分和與外國屬人法相聯系的部分,即都包括沖突規則和實體規則),并且存在同樣的一些(相似的)問題,如識別、先決問題、反致、公共政策條款等,而且解決問題的方法也基本相似。

　　但是,盡管這二者存在種種的直接聯系和許多相似的地方,仍不可抹殺它們的重要區別。這首先表現在國際私法以解決各種涉外實體民事關系的法律適用為主題,國際民事訴訟法則以在程序上保證涉外民事實體權益爭議的公正合理解決(包括實體法和程序法的正確適用)為主題。其次,在國際私法中,起間接調整作用的沖突規范無論如何都是起主要作用的規范,而在國際民事訴訟法中,起主要作用的則是直接調整規范(實體規范和實體訴訟規范)。第三,國際私法許多制度在國際民事訴訟法上的適用也有其特殊性。

　　從以上分析可以看出,作為程序法的國際民事訴訟法具有雙重的或混合的性質。它的這種性質,也必然決定它相對獨立于國際私法和民事訴訟法的法律地位。

　　二、國際民事訴訟法的基本內容

　　隨著社會進步、發展到今天,國際民事訴訟法已是由國家通過國內法和國際法規定的審理含有涉外或國際因素的民事爭議的所有特別規范所構成。它的主要內容,從其產生時起到現在,已經包攝了外國人(包括外國法人)的民事訴訟地位、國際民事管轄權、訴訟程序制度和國外訴訟程序在國內的效力等四個方面。其中外國人的民事訴訟地位是指外國人在內國享有何種訴訟權利,承擔何種訴訟義務,他們在民事權利受到侵害時可以得到何種保護,國際民事管轄權是指一國法院對有關的國際民事案件是否有權受理和作出有效的可以在外國得到承認和執行的判決;訴訟程序制度是指那些在審判國際民事訴訟案件時應適用的各種特別規定,如送達、取證、期間、訴訟時限、財產訴前扣押和訴訟保全、證據規則、外國實體法和程序法的確定及適用,國際司法協助以及外國訴訟程序在內國的效力則包括國外未決和已決訴訟的效力和承認與執行問題。

　　此外,國際商事仲裁制度雖然在性質上不同于國際民事訴訟[1],但它是由國家立法授權的,并在一定程度受到國家司法權力的制約,并且隨著國際經濟貿易關系的發展,在解決國際民商事爭議方面已成為越來越經常采用的手段,因而它不但與國際民事訴訟制度發揮著并行不悖的解決國際民商事爭議的作用,更涉及到需要運用國際民事訴訟法上的許多重要的理論和制度,因此,國際民事訴訟法的范圍也應該包括國際商事仲裁制度。由此可見,國際民事訴訟法在體系上是相當龐大的,其內容和制度也十分復雜。但為便于討論,本文將不過多地涉及商事仲裁問題,而僅及于以下幾方面的內容:

　　1.外國人的民事訴訟地位。外國人的民事法律地位一般是通過國內立法或國際條約直接加以規定的。它是涉外民事關系和訴訟關系中發生沖突的前提,因而沖突法和國際民事訴訟法都要研究它。規定外國人民事訴訟地位的規范大都屬于直接適用的實體法范圍,其法源主要有國內立法、法院判例和國際條約。

　　目前,在外國人民事訴訟地位方面,主要有國民待遇、互惠待遇等幾種待遇制度,其中普遍采用的是國民待遇制度。而且在現在,已出現一種普遍的趨勢,就是對于外國人的民事訴訟地位采取十分寬松的立場。例如:即使在沒有條約和互惠存在的情況下,國家也一般地賦予外國人以平等的民事訴訟地位,而另用對等原則加以控制。在外國人的具體待遇上,即使依其屬人法,他的實體民事權利能力受到限制,也并不表示該外國人在內國也只能在與其實體民事權利能力的相應范圍內享有民事訴訟權利能力,只要依法院地法認為其有訴訟權利能力,即有權作為當事人在內國起訴應訴。

　　在外國人民事訴訟地位方面,它通常還應包括是否可享有司法豁免權,是否應提供訴訟費用擔保,能否享有訴訟救助(免費訴訟)以及訴訟辦理制度上的各種特別規定等問題。

　　2.國際民事管轄權。管轄權規范是國際民事訴訟法規范體系中的一個重要組成部分。在國際民事訴訟法中,大多數管轄權規范都是單邊沖突規范,只決定特定案件的管轄權是否屬于本國法院的問題。這是因為,一個主權國家不能直接規定另一主權國家和其他平等的法律體系的法院的管轄權。不過,在國際民事訴訟法中,也存在一些有關法院管轄權的雙邊沖突規范,從而使有關國家能夠通過內國法來承認另一主權國家法院的管轄權。另外,每一個國際條約在確定締約國法院的管轄權時,更可從中找到有關法院管轄權的雙邊沖突規范。