摘要:我國專利規(guī)定主要有三種專利類型，分別為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。以貓爪杯為例，分別闡述三種專利類型的特點(diǎn)及授予專利權(quán)保護(hù)的可能性。從技術(shù)方案和設(shè)計(jì)方案對貓爪杯的可專利性進(jìn)行分析，探討技術(shù)方案的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，以及相互之間的邏輯聯(lián)系;同時(shí)考慮了禁止重復(fù)授權(quán)原則。對于設(shè)計(jì)方案，則針對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合，從工業(yè)應(yīng)用和富有美感兩個(gè)方面分析授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的可能性。

　　關(guān)鍵詞:專利類型;發(fā)明;實(shí)用新型;外觀設(shè)計(jì)

　　根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)2018年12月的統(tǒng)計(jì)，2017年全球?qū)＠�申請�?chuàng)新高，達(dá)317萬件。其中，中國專利申請138萬件，申請量位居全球第一。[1]當(dāng)前，中國的專利申請量呈爆發(fā)式增長，同比增長達(dá)14.2%，遠(yuǎn)超美國(+0.2%)、日本(+0.03%)、EPO(+4.5%)、韓國(-1.9%)等其他專利申請量前5強(qiáng)的增速，已成為PCT體系的最大用戶。[1]在創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展的戰(zhàn)略引導(dǎo)下，專利對于創(chuàng)新的作用被再次審視。專利制度構(gòu)建的目的和意義在于激勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)科技進(jìn)步。在此基礎(chǔ)上，中國的專利申請和授權(quán)均有較好成績，在政府的績效管理中也常常有專利相關(guān)指標(biāo)的設(shè)置。[2]

　　在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的社會(huì)環(huán)境下，如何能夠更好地尋求專利權(quán)的保護(hù)是熱議的話題。[3]近年來，專利授權(quán)量以及專利質(zhì)量日益受到更大關(guān)注，[4]專利審查機(jī)構(gòu)也加大對于專利審查工作效率和專利質(zhì)量的把控。[5]保護(hù)專利，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，讓智力勞動(dòng)的成果具有資本屬性，[6]對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商品市場的流通都將產(chǎn)生積極的影響。專利一般有兩種理解:一種是指獲得專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)方案或設(shè)計(jì)方案，具體指向中國專利法中的三種專利類型;第二種理解為權(quán)利人針對其技術(shù)方案或設(shè)計(jì)方案所擁有的專利權(quán)。[7]杯子是日常生活中常用的器皿，在專利法的視野中，杯子既可以本身作為一種產(chǎn)品予以考慮，同時(shí)，也可以保護(hù)針對該杯子的制造方法。

　　如果杯子還涉及形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合，并且杯子呈現(xiàn)出美感并適用于工業(yè)應(yīng)用，則就杯子本身的設(shè)計(jì)也可以考慮受到專利法的保護(hù)。對于一件產(chǎn)品獲得專利權(quán)的保護(hù)是多數(shù)新產(chǎn)品上市亟待考慮的問題。[8]近期市面上一種形似貓爪的杯子備受顧客歡迎，甚至一度出現(xiàn)了顧客為了購買該杯子而通宵排隊(duì)的場景。貓爪杯是一種雙層玻璃杯。①外層玻璃容器為圓弧狀，內(nèi)層玻璃容器做成貓爪形狀，兩層玻璃之間形成空氣隔斷。

　　此種隔斷可以使人手握水杯時(shí)避免直接接觸到杯內(nèi)可能高溫的液體，從而起到了隔熱的作用。當(dāng)液體倒入內(nèi)層玻璃容器時(shí)，貓爪的形狀更為突出和明顯，從視覺上使人感到可愛和漂亮。我國專利法規(guī)定目前的專利類型有三種，分別為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。對此，以貓爪杯為例，分別從三種專利類型進(jìn)行分析。我國專利法第二條規(guī)定:“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。

　　發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。”

　　由此可見，在我國的專利法中，專利涉及兩種方案:一種是技術(shù)方案，此類發(fā)明創(chuàng)造中包含技術(shù)因素;一類是設(shè)計(jì)方案，此類發(fā)明創(chuàng)造不包含技術(shù)因素。技術(shù)方案是一類專業(yè)術(shù)語，在《專利審查指南2010》第二部分第一章中，對技術(shù)方案的定義為:“技術(shù)方案是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合;技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。”簡而言之，用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，產(chǎn)生技術(shù)效果，才能構(gòu)成技術(shù)方案。涉及技術(shù)方案的專利主要為兩種類型，分別為發(fā)明和實(shí)用新型。其中，“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案”。

　　對此，發(fā)明分為產(chǎn)品技術(shù)方案和方法技術(shù)方案。而實(shí)用新型的定義為“實(shí)用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案”。對此，實(shí)用新型僅為產(chǎn)品技術(shù)方案;同時(shí)，還需要注意的是，并非全部的產(chǎn)品技術(shù)方案都可以申請實(shí)用新型，僅限于“對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案”。貓爪杯的雙層玻璃結(jié)構(gòu)解決了隔熱的技術(shù)問題。該玻璃杯從產(chǎn)品的形狀和結(jié)構(gòu)入手，解決了如何隔熱的技術(shù)問題，并產(chǎn)生了良好的技術(shù)效果，可以構(gòu)成一種產(chǎn)品技術(shù)方案。貓爪杯的雙層玻璃結(jié)構(gòu)不同于一般的玻璃杯結(jié)構(gòu)，其制造方法可能有其創(chuàng)造性，針對此，可以構(gòu)成一種方法技術(shù)方案。根據(jù)我國專利法對于發(fā)明和實(shí)用新型的規(guī)定，貓爪杯的產(chǎn)品技術(shù)方案有可能申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦?同時(shí)，貓爪杯的方法技術(shù)方案只可能申請發(fā)明。

　　但是，現(xiàn)實(shí)中是否真是如此呢?現(xiàn)實(shí)中的情況并非全如此。判斷一項(xiàng)技術(shù)方案能否授予專利權(quán)還需要考慮新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，即通常所說的“三性”。在我國專利法第二十二條規(guī)定:“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù);也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

　　創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。”貓爪杯本質(zhì)上是一種雙層玻璃杯，而目前的市面上，雙層玻璃杯隨處可見，該產(chǎn)品的形狀和結(jié)構(gòu)或者已經(jīng)成為他人獲得專利權(quán)的產(chǎn)品，或者已經(jīng)成為一種現(xiàn)有技術(shù)�，F(xiàn)有技術(shù)是用來判斷新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)方案。在我國專利法中規(guī)定“現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。

　　因此，不論是與他人已經(jīng)獲得專利權(quán)的雙層玻璃杯產(chǎn)品還是現(xiàn)有技術(shù)相比，貓爪杯已經(jīng)喪失了新穎性，其產(chǎn)品技術(shù)方案申請獲得實(shí)用新型專利權(quán)的可能性很渺茫。經(jīng)檢索，目前雙層玻璃杯獲得實(shí)用新型專利權(quán)的區(qū)別技術(shù)特征并非該玻璃杯為雙層，從而解決隔熱的技術(shù)問題，而是針對玻璃杯其他技術(shù)問題的解決，比如過濾問題。①

　　同時(shí)，僅從上述產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造的技術(shù)方案來看，貓爪杯獲得發(fā)明專利權(quán)的可能性極小，但是，如果從產(chǎn)品材質(zhì)等其他的角度切入，則不能否認(rèn)貓爪杯這樣的產(chǎn)品技術(shù)方案獲得發(fā)明專利權(quán)的可能性。除此之外，貓爪杯制造工藝的方法技術(shù)方案是否有可能授予發(fā)明專利權(quán)呢?通過檢索，目前雙層玻璃杯及其制造方法有多項(xiàng)發(fā)明專利權(quán)。比如，“一種雙層藝術(shù)玻璃杯的制造方法”②，申請日為2016年5月6日。

　　該發(fā)明使用3D打印技術(shù)，與現(xiàn)有技術(shù)相比，可提高模具制造的成功率，縮短制造周期。同時(shí)，采用本發(fā)明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山體形狀凹口，造型美觀，當(dāng)杯內(nèi)盛有液體時(shí)，玻璃杯將產(chǎn)生令人賞心悅目的視覺效果，給使用者帶來愉悅。但是，在申請案中，并未要求對使用該技術(shù)制造出的產(chǎn)品申請發(fā)明專利權(quán)，僅就制造方法申請專利權(quán)并獲得授權(quán)，目前仍維持有效。

　　是否有針對雙層玻璃杯產(chǎn)品技術(shù)方案獲得的發(fā)明專利權(quán)呢?經(jīng)過檢索，申請日為2013年6月9日的申請案獲得了此項(xiàng)產(chǎn)品專利權(quán)，其具體名稱為“一種雙層玻璃杯及其制作方法”①。該發(fā)明涉及一種雙層玻璃杯制作方法，同時(shí)涉及該方法制作而成的雙層玻璃杯。對此，可以分析，僅就雙層玻璃杯結(jié)構(gòu)或形狀這一產(chǎn)品技術(shù)方案申請獲得發(fā)明專利權(quán)，如果沒有與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)和顯著的進(jìn)步，即缺乏創(chuàng)造性，則獲得發(fā)明專利權(quán)的可能性微乎其微。

　　我國專利法有關(guān)于禁止重復(fù)授權(quán)原則的規(guī)定，具體規(guī)定在《中華人民共和國專利法》第九條:“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)。但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實(shí)用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。”通過檢索發(fā)現(xiàn)，雙層玻璃杯的制造方法已經(jīng)被授予了專利權(quán)，貓爪杯這種雙層玻璃杯的制造方法是否就無法被授予專利權(quán)呢?不一定。同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，但制造貓爪杯這種雙層玻璃杯的方法未必都是同樣的方法;如果是不同的方法來制造貓爪杯，即便制造出的貓爪杯產(chǎn)品是一模一樣，但生產(chǎn)方法則構(gòu)成了不同的技術(shù)方案，對此可以重新進(jìn)行“三性”的判斷，有可能經(jīng)過專利法的審查而授予發(fā)明專利權(quán)。經(jīng)過檢索，目前的貓爪杯尚未獲得外觀設(shè)計(jì)專利。

　　至于貓爪杯是否真的已經(jīng)被申請了外觀設(shè)計(jì)專利，只是由于審查未結(jié)束，尚未公開，目前這點(diǎn)不得而知。如果貓爪杯沒有申請外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，則已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)有設(shè)計(jì)，失去了獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的可能性�！秶�家創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略綱要》指出:創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)就是創(chuàng)新成為引領(lǐng)發(fā)展的第一動(dòng)力。國家也越來越重視專利的產(chǎn)業(yè)布局。[10]近年來，發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種類型的專利申請持續(xù)上揚(yáng)，PCT是專利國際申請的途徑，可通過PCT進(jìn)行的專利申請為發(fā)明和實(shí)用新型;外觀設(shè)計(jì)的國際申請渠道為《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際注冊海牙協(xié)定》。目前我國的專利法修改正在進(jìn)行中，其中工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際注冊海牙協(xié)定關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的相關(guān)規(guī)定將有待調(diào)整，為我國加入海牙協(xié)定提供制度準(zhǔn)備。1985年，我國的外觀設(shè)計(jì)年申請量約為600件;2018年，我國的外觀設(shè)計(jì)年申請量上升為70.9萬件。

　　[11]外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域的活躍度彰顯了我國在工業(yè)品外觀方面的創(chuàng)新熱情和創(chuàng)新力度。近年來，我國與世界知識產(chǎn)權(quán)組織進(jìn)行磋商，為我國加入《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際注冊海牙協(xié)定》作出積極的努力，將為中國設(shè)計(jì)參與國際競爭提供良好的平臺，為我國外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的國際保護(hù)探尋更便捷的方式。在創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的支持下，我國涌現(xiàn)了一批注重知識產(chǎn)權(quán)來參與國際競爭的創(chuàng)新型企業(yè)，帶動(dòng)我國PCT國際專利申請量快速增長。華為公司以4024件PCT國際專利申請居全球申請人排行榜首位。中興公司和京東方公司分別位列第二和第七。[12]對于一件商品而言，可以從產(chǎn)品本身所形成的產(chǎn)品技術(shù)方案考慮專利權(quán)的保護(hù)，也可以從制造該產(chǎn)品的方法技術(shù)方案考慮專利權(quán)的授予。

　　這兩者都是技術(shù)方案，海外申請均可以采用PCT的途徑，只需要使用一種語言提交一次申請即可在全球152個(gè)國家進(jìn)行專利申請，為專利的申請?zhí)峁┍憬萃緩?[13]如果具有專利申請案單一性，②還可以合案申請，為申請人節(jié)省專利申請的開支。除此之外，從“產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合”角度考慮授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

　　從發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三方面進(jìn)行商品的可專利性分析，進(jìn)而在我國專利法保護(hù)范圍內(nèi)為商品尋求到最大程度的專利權(quán)保護(hù)。我國專利法中保護(hù)的三種專利類型可以為商品提供多重的專利保護(hù)，這些保護(hù)分別從產(chǎn)品形狀、構(gòu)造、方法等技術(shù)方案切入，也可以從富有美感的設(shè)計(jì)方案進(jìn)行開拓。

　　一件商品的出現(xiàn)包含著商品本身的實(shí)用功能，同時(shí)也包含該商品可能獨(dú)特的產(chǎn)生方式;為了更好的適用大眾對于美的需求和商品在實(shí)用功能之外的吸引力，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是商品出現(xiàn)在市場上不可或缺的考慮，這些都將構(gòu)成商品在我國能夠獲得專利權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。同時(shí)，也可以此為商品進(jìn)行國際貿(mào)易和參與商業(yè)全球化競爭的前提，探尋合適的權(quán)利保護(hù)途徑，為商品提供全面的保護(hù)和市場競爭力。

　　專利評職知識：發(fā)明專利評職稱是不是更有優(yōu)勢

　　專利有發(fā)明專利，實(shí)用新型專利，外觀設(shè)計(jì)專利三種，其中加分比較多的就是發(fā)明專利，可以說發(fā)明專利評職稱優(yōu)勢更明顯。而且評職稱所用的發(fā)明專利可以通過專利轉(zhuǎn)讓的方法獲得，發(fā)明專利也不是一個(gè)人完成的，越靠前的發(fā)明專利發(fā)明人加分是越高的，優(yōu)勢也是更顯著的。