“集體所有”是獨(dú)具中國(guó)特色的所有制形式，從現(xiàn)行法中并不能找到界定其性質(zhì)的規(guī)范依據(jù)，這導(dǎo)致了其容易與按份共有、共同共有等建立在私人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的所有制形式相混淆，或由于其特別法人身份，易將其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)理解為法人所有‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 這些問(wèn)題成為制約農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法進(jìn)程的理論障礙，需要予以厘清并明晰‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　“集體所有”既不能簡(jiǎn)單理解為按份共有和共同共有，也不能理解為法人所有，其在性質(zhì)上類(lèi)似于“總有”，但又超脫于總有制度的不完整權(quán)能及權(quán)利行使的強(qiáng)限制性等特征‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 從解釋論上來(lái)看，有觀點(diǎn)認(rèn)為，集體所有在性質(zhì)上類(lèi)似于總有，并完全否認(rèn)共有說(shuō)(包括按份共有和共同共有)與法人所有說(shuō)。 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，集體所有權(quán)作為集體公有制的法權(quán)形式，不是集體成員的按份共有和共同共有，并從自物權(quán)角度對(duì)共有和成員集體所有進(jìn)行了區(qū)分。 另有觀點(diǎn)從有利于確立物權(quán)性質(zhì)的土地承包權(quán)，從培育“依法、自愿、有償”的土地流轉(zhuǎn)機(jī)制的角度認(rèn)為，將土地農(nóng)民集體所有制界定為農(nóng)民按份共有制。

　　上述三種觀點(diǎn)基本可以代表當(dāng)前學(xué)界對(duì)于集體所有性質(zhì)的兩種看法：一是贊同按份共有說(shuō)，肯定按份共有對(duì)于保障成員權(quán)利，增加資產(chǎn)活性的有益影響。 二是贊同總有說(shuō)，肯定總有與集體所有在形成機(jī)制上的相似性，以及二者在原則目標(biāo)上的一致性。 但無(wú)一例外均否認(rèn)法人所有說(shuō)。 本文對(duì)法人所有說(shuō)也持否定觀點(diǎn)，并在肯定總有說(shuō)與集體所有具有外延相似性的基礎(chǔ)上，認(rèn)為按份共有的內(nèi)部運(yùn)行模式可以成為集體所有的借鑒與參考，但同時(shí)也要警惕避免劃到按份共有的私化屬性中去，這就需要對(duì)按份共有進(jìn)行一定程度的邊界限定。

　　集體所有不能理解為法人所有

　　其一，《民法典》第99 條承繼了《物權(quán)法》關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人的規(guī)定，進(jìn)一步明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為特別法人。 另外，雖然《民法典》第261 條規(guī)定的“成員集體所有”中的成員集體與集體經(jīng)濟(jì)組織是否具有列為同一范疇的可能尚存爭(zhēng)議，但這并不影響成員集體所有雙層含義的認(rèn)定，即成員所有和成員集體所有，因此，從這個(gè)意義上來(lái)看，僅將集體所有認(rèn)定為法人所有就否定了成員對(duì)于集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，這不符合成員集體所有的規(guī)范內(nèi)涵。

　　其二，法人成員的認(rèn)定也區(qū)別于集體成員的認(rèn)定。 法人成員并不能當(dāng)然獲得對(duì)法人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也并非平等享有法人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而是依據(jù)成員投入或特定關(guān)系僅對(duì)屬于成員個(gè)人的那一部分財(cái)產(chǎn)享有絕對(duì)的所有權(quán)。 法人成員可以基于其所有權(quán)享有完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 而集體成員雖當(dāng)然取得集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)主體身份，即使由成員構(gòu)成的集體經(jīng)濟(jì)組織為特別法人的客觀事實(shí)存在，但特別法人的特別之一就體現(xiàn)在集體成員的這種特殊所有權(quán)：《民法典》對(duì)成員集體所有的規(guī)定主要是為了強(qiáng)調(diào)集體成員對(duì)集體財(cái)產(chǎn)享有的平等的支配權(quán)、管理權(quán)和收益權(quán)，這是緊密聯(lián)系成員與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一種政策話(huà)語(yǔ)，也是鞏固集體所有制的規(guī)范表達(dá)。 因此，其與公司法人中成員所享有的所有權(quán)相比，也許是不完整的，但卻是持久穩(wěn)固且有保障的。

　　綜合上述兩點(diǎn)，集體所有不能理解為法人所有，集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人為其成員提供的權(quán)利較公司法人為其成員提供的權(quán)利相比，稍顯不完整，但卻為成員提供了更具有長(zhǎng)期穩(wěn)定的保障性權(quán)利。

　　集體所有在性質(zhì)上應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別于共有

　　其一，共有更加強(qiáng)調(diào)集體中成員的權(quán)利，如果將集體所有等同于共有的話(huà)，可能會(huì)導(dǎo)致由于過(guò)分關(guān)注成員權(quán)益的保障，而使得集體財(cái)產(chǎn)私化處置，這不利于維護(hù)集體資產(chǎn)的穩(wěn)定性，且違背了《憲法》中規(guī)定的集體所有的公有制形式。 另外，在財(cái)產(chǎn)的共有關(guān)系中，成員的加入或減少會(huì)伴隨著共有財(cái)產(chǎn)的分割或流失，這與集體所有所追求的集體財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定性與保障性也會(huì)產(chǎn)生一定沖突。

　　其二，基于自物權(quán)對(duì)共有進(jìn)行解釋?zhuān)瑥亩鴧^(qū)分共有與集體所有符合產(chǎn)權(quán)發(fā)展的基本邏輯，也能從根本上撇清共有制度與集體所有存在的本質(zhì)區(qū)別。 以按份共有為例，按份共有權(quán)利人對(duì)其所占有的份額享有完整的所有權(quán)，其可以基于《民法典》第二百四十條享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。 按份共有人可以基于自物權(quán)任意處置其所有的共有財(cái)產(chǎn)，在符合一定條件或程序的情況下，共有財(cái)產(chǎn)可基于權(quán)利人的意思被任意處置。 以自物權(quán)作為規(guī)范參考，如果將成員對(duì)集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)類(lèi)比為共有的話(huà)，就容易產(chǎn)生集體資產(chǎn)外流，或即使限定在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，也會(huì)產(chǎn)生內(nèi)部少數(shù)人侵占、支配集體資產(chǎn)等有損集體成員共同權(quán)益的情形。

　　集體所有與共有這種基于現(xiàn)實(shí)層面的阻隔也進(jìn)一步揭示出：集體所有權(quán)的成員主體身份是其不同于共有產(chǎn)權(quán)的重要標(biāo)志，不是基于財(cái)產(chǎn)的結(jié)合或共有的關(guān)系而形成的，而是以成員特定身份的取得作為集體所有的基礎(chǔ)。 這種通過(guò)成員身份的取得限定集體所有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的方式也進(jìn)一步印證了集體所有是以維護(hù)集體權(quán)益，保障成員利益為目的的特殊的所有權(quán)形式。

　　集體所有適用總有的有限性

　　諸多學(xué)者認(rèn)同集體所有與總有的相似性，并在研究總有論的基礎(chǔ)上探索集體土地所有制的理論源起。 這種理論研究對(duì)于論證集體所有的科學(xué)性與合理性確有必要，同時(shí)，在深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革，進(jìn)一步發(fā)展壯大集體經(jīng)濟(jì)、維護(hù)成員權(quán)益等方面也能堅(jiān)守集體所有制的基本底線。 但完全適用到集體所有當(dāng)中可能會(huì)虛化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革所要實(shí)現(xiàn)的最終目標(biāo)，游離于構(gòu)建歸屬清晰、產(chǎn)能完整、流轉(zhuǎn)順暢、保護(hù)嚴(yán)格的中國(guó)特色社會(huì)主義農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度之外。

　　基于中國(guó)本土學(xué)者和國(guó)外學(xué)者對(duì)總有的研究現(xiàn)狀，大致可將其分為兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，成員構(gòu)成的團(tuán)體作為獨(dú)立的個(gè)體具體管理本團(tuán)體的事務(wù)，但構(gòu)成團(tuán)體的成員并不當(dāng)然取得持份權(quán)，也不能請(qǐng)求對(duì)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割和轉(zhuǎn)讓?zhuān)�只能在團(tuán)體內(nèi)部平等享有收益權(quán)。 如果成員失去了身份，也當(dāng)然失去上述權(quán)利。 在比對(duì)集體所有的基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)出肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種立場(chǎng)。 肯定說(shuō)認(rèn)為中國(guó)農(nóng)村的集體所有在類(lèi)型上類(lèi)似于總有，尤其體現(xiàn)出成員不能請(qǐng)求對(duì)集體資產(chǎn)進(jìn)行分割，從而保障集體所有權(quán)的完整穩(wěn)定; 否定說(shuō)則指出總有過(guò)于強(qiáng)調(diào)團(tuán)體的穩(wěn)定性，這會(huì)在一定程度上削弱成員個(gè)體權(quán)益的保障，并認(rèn)為總有論中的所有權(quán)主體不明確。 另一種認(rèn)為，總有團(tuán)體不同于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)組織團(tuán)體，其內(nèi)部沒(méi)有清晰劃分管理主體和權(quán)利主體，更沒(méi)有像中國(guó)農(nóng)村那樣作出集體資產(chǎn)的權(quán)利主體與管理主體、行使主體的區(qū)分。 其成員的管理、處分權(quán)限須由成員全體行使，成員基于自己固有的權(quán)源享有使用收益權(quán)，并且成員的這項(xiàng)權(quán)利是不能被剝奪的。

　　上述兩種觀點(diǎn)具有共通之處，概括來(lái)看，在認(rèn)定總有與集體所有相類(lèi)似的情況下，總有是指由多個(gè)成員(該成員單位也包括由多個(gè)個(gè)人形成的小團(tuán)體)形成一種團(tuán)體組織，該團(tuán)體組織為了確保持久穩(wěn)定的生存和發(fā)展，具有高度靜態(tài)的封閉性。 其內(nèi)部成員除了具有基于團(tuán)體組織形成之時(shí)對(duì)其認(rèn)定的收益權(quán)能，別無(wú)他權(quán)。 從此概括中可以看出，總有與集體所有確有幾點(diǎn)相似之處：一是成員與集體均為所有權(quán)主體，且權(quán)利內(nèi)容不同; 二是收益權(quán)的享有均來(lái)自于身份資格的確認(rèn); 三是均不得請(qǐng)求分割集體或團(tuán)體所有的財(cái)產(chǎn)。 這三點(diǎn)相似之處肯定了二者形成的目的在于穩(wěn)固組織發(fā)展、保障成員權(quán)益。 但從集體經(jīng)濟(jì)組織的政策定位以及農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來(lái)看，總有能夠?yàn)榧�體經(jīng)濟(jì)組織提供的理論基礎(chǔ)是有限的，集體所有若僅局限于總有的框架之內(nèi)，恐怕難以實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革的要求與目標(biāo)。

　　集體所有屬性之應(yīng)然選擇

　　2016 年印發(fā)的《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見(jiàn)》是探索和鞏固農(nóng)村集體所有制，保護(hù)農(nóng)民集體資產(chǎn)權(quán)益的中央綱領(lǐng)性政策文件，文件提出在有序推進(jìn)集體經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)股份合作制改革過(guò)程中，要清楚認(rèn)識(shí)到此項(xiàng)改革是不同于工商企業(yè)的股份制改造，要體現(xiàn)成員集體所有和特有的社區(qū)性。 如前所述，雖然《民法典》將成員集體作為一個(gè)所有權(quán)主體，但從農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的目的，以及集體所有的真實(shí)意涵看，它既體現(xiàn)出了集體的所有權(quán)主體地位，又突出了成員的所有權(quán)主體地位，這與《意見(jiàn)》所強(qiáng)調(diào)的“堅(jiān)持農(nóng)民集體所有不動(dòng)搖，堅(jiān)持農(nóng)民權(quán)利不受損”的基本原則相一致。 在此前提下，如何堅(jiān)守農(nóng)民集體所有不動(dòng)搖，并最大限度地盤(pán)活集體資產(chǎn)，激發(fā)集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人的價(jià)值，從而帶動(dòng)成員的收益，這應(yīng)當(dāng)是集體產(chǎn)權(quán)制度改革的最終目標(biāo)，也是《民法典》規(guī)定“成員集體所有”的規(guī)范內(nèi)涵。

　　農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革是建立新型集體經(jīng)濟(jì)組織，發(fā)展壯大集體經(jīng)濟(jì)，維護(hù)并增加農(nóng)民權(quán)益的重大舉措。 農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革下的集體經(jīng)濟(jì)不同于1982 年《憲法》中所確立的“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)”，從集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷史來(lái)看，合作化時(shí)期、人民公社發(fā)展時(shí)期、統(tǒng)分結(jié)合雙層經(jīng)營(yíng)體制時(shí)期，以及現(xiàn)在的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、多元化的經(jīng)營(yíng)發(fā)展模式時(shí)期，發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)在功能需求上發(fā)生了相應(yīng)的變化，這會(huì)在一定程度上觸動(dòng)集體所有的性質(zhì)，撼動(dòng)集體所有制的公有制形式。 但體現(xiàn)時(shí)代性、發(fā)展性、市場(chǎng)性的新型集體經(jīng)濟(jì)仍然是其發(fā)展的主要方向。 《民法典》承繼了2017 年《民法總則》對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人的規(guī)定，法人身份賦予了集體經(jīng)濟(jì)組織可以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中按照完整市場(chǎng)主體的參與規(guī)則、市場(chǎng)化的運(yùn)行方式，投入到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，這是立法對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體身份確認(rèn)的規(guī)范體現(xiàn)。 但特別法人不同于一般的營(yíng)利法人，同時(shí)它的市場(chǎng)性又要優(yōu)于非營(yíng)利法人，這就留下了對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人解釋的空間。 集體經(jīng)濟(jì)組織行使集體所有資產(chǎn)的管理職能，這與一般的產(chǎn)權(quán)關(guān)系有所區(qū)別，財(cái)產(chǎn)權(quán)利主體并不管理財(cái)產(chǎn)，而是通過(guò)其他組織形式管理財(cái)產(chǎn)的職能，從而創(chuàng)造出更大的價(jià)值服務(wù)于集體及其成員，這就需要借助市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境這一改革發(fā)展成果。 集體所有與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的這種關(guān)系定位，既是政策的設(shè)計(jì)初衷，也是在集體經(jīng)濟(jì)組織具備法人身份，參與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)情形下，避免集體所有最根本的土地等資源性要素受到波及的高明之處‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 但二者之間關(guān)系得以有效運(yùn)行的必要前提就是集體所有的財(cái)產(chǎn)在進(jìn)入到市場(chǎng)中時(shí)，要受到一定的限制，這既是法律和政策基于對(duì)集體所有的特殊保護(hù)，反向制約集體經(jīng)濟(jì)組織的管理權(quán)限，同時(shí)也為賦予集體經(jīng)濟(jì)組織足夠的市場(chǎng)主體地位提供了充足的客觀條件。

　　在堅(jiān)守集體所有的公有制性質(zhì)不變，明確集體資產(chǎn)的所有權(quán)主體與管理主體二分的情況下，可以適當(dāng)?shù)刭x予集體經(jīng)濟(jì)組織更多地行使、管理集體資產(chǎn)的職能，使集體資產(chǎn)能夠釋放出更多的資產(chǎn)活性，集體所有的屬性也能夠借《民法典》賦予集體經(jīng)濟(jì)組織的特別法人身份最大限度地參與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，全面深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革。

　　如前所述，集體所有在性質(zhì)上類(lèi)似于總有，這主要體現(xiàn)在形成源起方面，而在集體產(chǎn)權(quán)制度改革背景之下，總有為集體所有所提供的營(yíng)養(yǎng)供給稍顯不足，不能契合中央集體產(chǎn)權(quán)制度改革的基本方針; 集體所有在發(fā)展方式上與按份共有也具有相似之處，但依附于完全市場(chǎng)化的公司制中的按份共有，不僅體現(xiàn)了所有權(quán)能的完整性，而且從公司成立到公司解散、破產(chǎn)，公司法人的整個(gè)生命過(guò)程中更多地體現(xiàn)了其成員的決策權(quán)、參與權(quán)、處分權(quán)等完整權(quán)能，體現(xiàn)了更多的私有性質(zhì)，因此，這種所有的方式從根本上與集體所有是平行的。 集體所有的公有制性質(zhì)這一底線不可觸碰，在集體資產(chǎn)的所有主體與行使主體二分的情況下，可以依據(jù)集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人的主體身份，最大限度地參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，發(fā)展新型集體經(jīng)濟(jì)，為集體及其成員帶來(lái)更多、更廣泛的收益。