摘 要 相較于一般征收，土地征收與人權(quán)問(wèn)題密切相關(guān)，對(duì)東道國(guó)造成的環(huán)境破壞程度更深，并且可能破壞東道國(guó)的土地改革和自然資源永久主權(quán)。 國(guó)際投資協(xié)定(IIAs)最初并未規(guī)定土地征收條款，直至21 世紀(jì)初期，該條款才開(kāi)始出現(xiàn)在東盟部分國(guó)家的雙邊投資協(xié)定(BITs)中，隨后在《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》 (RCEP)中得到充分體現(xiàn)，這表明東道國(guó)規(guī)制權(quán)的增強(qiáng)，并反映出土地征收規(guī)制的特定化將成為 IIAs 的新趨勢(shì)。 近年來(lái)的土地征收仲裁實(shí)踐表明，土地征收條款的缺乏使得東道國(guó)的抗辯難以得到仲裁庭的支持，并且這些裁決也體現(xiàn)出不一致的特點(diǎn)。 鑒于此，中國(guó)政府應(yīng)當(dāng)考慮在后續(xù) IIAs 中納入土地征收條款，同時(shí)制定和完善國(guó)內(nèi)有關(guān)土地征收法律法規(guī)。 中國(guó)投資者也應(yīng)當(dāng)在投資前對(duì)東道國(guó)土地征收條款的情況有所了解，并在投資過(guò)程中尊重東道國(guó)的法律規(guī)定。

　　關(guān)鍵詞 土地投資;土地征收;征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn);RCEP

　　有關(guān)土地征收的投資爭(zhēng)端主要發(fā)生于發(fā)展中國(guó)家。 因處理環(huán)境破壞、人權(quán)侵害及土地改革等問(wèn)題，這些國(guó)家的土地政策難免觸及外國(guó)投資者的利益，加之絕大多數(shù)雙邊投資協(xié)定( BilateralInvestment Treaties， BITs)都規(guī)定了仲裁條款和征收條款，這些原因?qū)е聳|道國(guó)很容易因征收行為被投資者訴至國(guó)際投資仲裁庭而面臨高額索賠。

　　對(duì)此，仲裁庭通常依據(jù)老舊 BITs 中的一般征收條款，不予認(rèn)可東道國(guó)的土地征收行為，并且傾向于要求東道國(guó)支付國(guó)際法標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償。仲裁庭在處理土地征收問(wèn)題時(shí)傾向于保護(hù)投資者的現(xiàn)象開(kāi)始引起東道國(guó)的廣泛關(guān)注。 目前，僅有少數(shù)國(guó)際投資協(xié)定(International Investment Agreements，IIAs)規(guī)定了土地征收條款①，將本需要由仲裁庭適用 IIAs 進(jìn)行解釋的征收行為和征收補(bǔ)償調(diào)整為適用東道國(guó)國(guó)內(nèi)法，以此肯定東道國(guó)的規(guī)制權(quán)。

　　該條款 的最 新發(fā)展 表現(xiàn) 為 《 區(qū)域 全 面 經(jīng) 濟(jì) 伙 伴 關(guān) 系 協(xié) 定》 ( Regional ComprehensiveEconomic Partnership，RCEP)再次強(qiáng)調(diào)了土地征收的特殊性，在投資章將土地征收作為一種特殊的征收予以專門規(guī)定。在涉華國(guó)際投資仲裁中，有 2 起與土地征收有關(guān)。③ 盡管當(dāng)前的仲裁案件并不涉及土地征收條款的適用，但作為 RCEP 成員，可以認(rèn)為在今后的仲裁實(shí)踐中，中國(guó)有可能援引該條款解決土地征收問(wèn)題。 另外，上述土地投資東道國(guó)有著豐富的自然資源，是重要的資本輸入國(guó)，并且不少國(guó)家正處于土地改革的關(guān)鍵時(shí)期，因此對(duì)土地征收條款進(jìn)行研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、 國(guó)際投資協(xié)定中的土地征收條款

　　(一) 土地征收條款的起源與發(fā)展早期的 IIAs 多由發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家締結(jié)，旨在盡可能給予投資者最大限度的保護(hù)。④ 這種由發(fā)達(dá)國(guó)家主導(dǎo)制定的投資規(guī)則在征收條款的設(shè)計(jì)上忽視了東道國(guó)的規(guī)制權(quán)，其表現(xiàn)之一為間接征收條款通常不涉及對(duì)征收合法性的列舉。⑤

　　20 世紀(jì) 90 年代至 21 世紀(jì)初簽訂的 IIAs 則出現(xiàn)了相對(duì)詳細(xì)的征收條款。 以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》 (North America Free Trade Agreement，NAFTA)為代表的征收條款規(guī)定了合法征收的四要件⑥，并以市場(chǎng)價(jià)值作為征收補(bǔ)償?shù)挠?jì)算依據(jù)，成為征收規(guī)定的基準(zhǔn)和典范⑦，并被后續(xù)的 IIAs 及仲裁庭廣泛使用。

　　盡管這一時(shí)期的 IIAs 試圖重新調(diào)整東道國(guó)與投資者間權(quán)利義務(wù)的天平，但始終未能解決征收條款中有關(guān)征收認(rèn)定與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議。 更為重要的是，傳統(tǒng)的征收條款忽視了土地征收的特殊性，導(dǎo)致東道國(guó)在相關(guān)國(guó)際投資仲裁中屢屢敗訴，監(jiān)管空間被嚴(yán)重壓縮。 基于此，越來(lái)越多的國(guó)家積極采取行動(dòng)以加強(qiáng)規(guī)制權(quán)，自 21 世紀(jì)初期 IIAs中開(kāi)始出現(xiàn)的土地征收條款就是很好的例證。較早規(guī)定土地征收條款的投資協(xié)定是 2005 年《印度尼西亞—新加坡 BIT》。

　　該 BIT 規(guī)定與土地有關(guān)的任何征收措施均應(yīng)符合各締約方的國(guó)內(nèi)立法及其任何后續(xù)修正案的規(guī)定目的，且應(yīng)當(dāng)在支付補(bǔ)償后實(shí)施。⑧ 這一規(guī)定改變了征收條款不區(qū)分一般征收與土地征收的先例，使 IIAs 開(kāi)始呈現(xiàn)出新特征。 在此之后，緬甸、越南、新加坡和印度尼西亞簽訂的 BITs 中陸續(xù)出現(xiàn)了土地征收條款，新加坡因簽訂土地征收條款數(shù)量最多而居于榜首(見(jiàn)表 1)。 這些條款表述方式各異，在征收行為的認(rèn)定上均要求遵循締約國(guó)國(guó)內(nèi)法，而對(duì)征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定則略有不同。

　　其中，多數(shù) BITs 規(guī)定了“符合東道國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定的補(bǔ)償”，如 2014 年《布基納法索—新加坡 BIT》第 5(3)條和 2009 年《阿拉伯聯(lián)合酋長(zhǎng)國(guó)—越南 BIT》第 6(3)條;部分 BITs 規(guī)定補(bǔ)償應(yīng)“符合東道國(guó)國(guó)內(nèi)法及其后續(xù)修正”，如 2011 年《新加坡—阿聯(lián)酋 BIT》第 5(4)條和 2005 年《印度尼西亞—新加坡 BIT》第 4(3)條;2005 年《沙特阿拉伯—新加坡 BIT》第 4 條和 2009 年《科威特—新加坡 BIT》第 6(2)條等 BITs 則規(guī)定補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)“符合土地市場(chǎng)價(jià)值的一般趨勢(shì)”。

　　上述國(guó)家對(duì)土地征收的規(guī)定引起了東盟的重視，并直接作用于東盟的締約實(shí)踐。 2009 年《東盟全面投資協(xié)定》 (ASEAN Comprehensive Investment Agreement，ACIA)中出現(xiàn)了土地征收條款，且該條款在此后以東盟為締約方的多個(gè)投資協(xié)定中被提及⑨，這些投資協(xié)定均表現(xiàn)出將國(guó)內(nèi)法與通常的投資條約保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的趨勢(shì)。I0可見(jiàn)，土地征收條款反映了發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和立場(chǎng)，體現(xiàn)了發(fā)展中國(guó)家對(duì)投資保護(hù)持有的限制態(tài)度。 有關(guān)土地征收條款的最新動(dòng)態(tài)在 RCEP 中得到充分體現(xiàn)。

　　RCEP 在征收條款中將土地征收單列，強(qiáng)調(diào)任何與土地有關(guān)的征收措施及補(bǔ)償不再適用一般的征收條款，而應(yīng)適用東道國(guó)國(guó)內(nèi)法，并且該補(bǔ)償還應(yīng)遵循國(guó)內(nèi)法的修訂。I1該協(xié)定覆蓋了東亞主要國(guó)家，且成員的 GDP 占據(jù)全球 GDP 近三分之一的總量I2，因此RCEP 在 IIAs中的重要地位便不言而喻了，這也意味著土地征收條款正逐漸得到國(guó)際社會(huì)的認(rèn)可，并將在這些國(guó)家的土地征收實(shí)踐中發(fā)揮重要作用。土地征收條款經(jīng)歷了起源于 BITs 到被晚近多個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定(Free Trade Agreements，F(xiàn)TAs)以及區(qū)域貿(mào)易協(xié)定(Regional Trade Agreements，RTAs)納入的發(fā)展歷程，反映出征收條款正從一般征收朝著土地征收這一特殊規(guī)定轉(zhuǎn)向。 締約國(guó)數(shù)量的增加及適用范圍的擴(kuò)大表明土地征收條款受到越來(lái)越多國(guó)家的重視與認(rèn)可。

　　此外，IIAs 改革強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)、加強(qiáng)東道國(guó)規(guī)制權(quán)和確保負(fù)責(zé)任的投資等內(nèi)容，以便為新一代投資政策提供指引I4，土地征收條款在保護(hù)投資的同時(shí)也強(qiáng)化了東道國(guó)的規(guī)制權(quán)，順應(yīng)了新時(shí)期 IIAs 的改革要求。

　　由于該條款誕生時(shí)間較晚，尚未在當(dāng)前土地投資爭(zhēng)端中被提及，但土地投資問(wèn)題的特殊性以及東道國(guó)規(guī)制權(quán)的強(qiáng)化決定了未來(lái)仲裁庭適用土地征收條款的情況將會(huì)增加。 可以預(yù)見(jiàn)的是，包含土地征收條款的 IIAs 的數(shù)量將呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)且涵蓋更多國(guó)家，并會(huì)越來(lái)越多地被仲裁庭適用，這在一定程度上預(yù)示著 IIAs 的新趨勢(shì)。

　　(二) 土地投資問(wèn)題的特殊性

　　根據(jù) land matrix 提供的最新統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截止到 2021 年，全球共發(fā)生了 1923 項(xiàng)國(guó)際土地收購(gòu)交易，交易規(guī)模高達(dá) 54104896 公頃。I5對(duì)于東道國(guó)而言，土地投資有利于保障本國(guó)糧食安全，并且極大地促進(jìn)資源的合理分配，但土地投資問(wèn)題的特殊性使得它們對(duì)外國(guó)土地投資逐漸表現(xiàn)出審慎態(tài)度。

　　1. 大規(guī)模土地投資損害當(dāng)?shù)鼐用窦Z食權(quán)和生存權(quán)聯(lián)合國(guó)食物權(quán)問(wèn)題特別報(bào)告員認(rèn)為，大規(guī)模土地投資可能會(huì)對(duì)東道國(guó)人權(quán)造成負(fù)面影響。I6土地投資與一般投資相比，最顯著的特點(diǎn)是前者關(guān)涉投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)，而后者還涉及當(dāng)?shù)鼐用竦募Z食權(quán)和生存權(quán)。 在國(guó)際層面，有許多法律文書(shū)提及這兩種權(quán)利，其中聯(lián)合國(guó)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》(International Covenant on Economic， Social and Cultural Rights， ICESCR)對(duì)“糧食權(quán)”的定義被普遍接受。I7

　　根據(jù)該公約，對(duì)食物權(quán)的保護(hù)被納入國(guó)家的人權(quán)保障義務(wù)，而擁有土地是獲得糧食權(quán)的先決條件，因此東道國(guó)應(yīng)確保大規(guī)模土地投資至少不會(huì)侵犯當(dāng)?shù)鼐用竦氖澄餀?quán)。 在這一背景下，投資政策對(duì)當(dāng)?shù)丶Z食狀況造成的不利影響將構(gòu)成對(duì)糧食權(quán)的侵犯。I8當(dāng)土地投資涉及土著人民，由此引發(fā)的問(wèn)題則更為復(fù)雜。 由于土著人民在社會(huì)的非主導(dǎo)地位和全球投資中邊緣性地位I9，部分國(guó)際條約要求保護(hù)其土地權(quán)利。20但涉及土著人民的土地仲裁案件日漸增多，仲裁庭通常也回避他們的訴求，這表明相關(guān)條款對(duì)土著人民的保護(hù)作用仍然有限。

　　2. 農(nóng)業(yè)等相關(guān)投資嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)丨h(huán)境大規(guī)模土地投資以多種方式影響當(dāng)?shù)丨h(huán)境，包括毀林、水質(zhì)污染、生物多樣性喪失、碳排放和土壤侵蝕。21早期 BITs 片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資者的利益，導(dǎo)致部分國(guó)家在引進(jìn)外資時(shí)忽視了可能引發(fā)的環(huán)境問(wèn)題，其表現(xiàn)為在投資合同、國(guó)內(nèi)法以及 BITs 中均未設(shè)置環(huán)境保護(hù)條款。 少數(shù)國(guó)家甚至為了獲得短期利益而修改了國(guó)內(nèi)法，例如印度尼西亞以立法的方式免除了要求投資者進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)的規(guī)定22，這使得土地投資對(duì)當(dāng)?shù)丨h(huán)境的破壞進(jìn)一步加劇。

　　3. 土地征收阻礙東道國(guó)土地改革東道國(guó)有時(shí)會(huì)基于促進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和提高人民生活水平的需要而考慮重新分配土地以解決遺留的土地問(wèn)題。 土地改革對(duì)投資者帶來(lái)的最大威脅來(lái)自當(dāng)?shù)卣�府的征收行為，但即使是在土地改革的特殊背景之下，也不能使東道國(guó)免于承擔(dān)違反 BITs 義務(wù)的責(zé)任。 一旦土地征收爭(zhēng)端被提交至國(guó)際仲裁庭，高昂的仲裁費(fèi)用與征收補(bǔ)償額便會(huì)加劇東道國(guó)和投資者之間的緊張關(guān)系，使得東道國(guó)的土地改革淪為不可能，或至少將土地改革變成一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。234. 土地投資削弱國(guó)家的自然資源永久主權(quán)土地投資問(wèn)題的特殊性也與自然資源永久主權(quán)原則密切相關(guān)。 國(guó)家的存在與發(fā)展離不開(kāi)自然資源，因此需要確保國(guó)家對(duì)土地關(guān)鍵權(quán)利的占有。24有關(guān)該原則的文本可以追溯至 1952 年聯(lián)合國(guó)大會(huì)《關(guān)于自由開(kāi)發(fā)自然財(cái)富和自然資源的權(quán)利的決議》，該決議確定了各國(guó)人民自由利用和開(kāi)發(fā)自然財(cái)富與資源的權(quán)利屬于主權(quán)的固有內(nèi)容。

　　25根據(jù)該原則，國(guó)家有權(quán)自主地決定土地的用途和歸屬，按照環(huán)境政策管理和開(kāi)發(fā)土地或?qū)⒃摍?quán)利讓渡給投資者行使。 在一些國(guó)家和地區(qū)，當(dāng)?shù)卣�府與投資者間達(dá)成的投資合同期限長(zhǎng)達(dá) 99 年之久26，使得原本就存在權(quán)屬爭(zhēng)議的土地矛盾更加激烈，最終導(dǎo)致國(guó)家在該原則下的人權(quán)義務(wù)與當(dāng)?shù)鼐用癖或?qū)逐的后果相背離。 IIAs 對(duì)投資者保護(hù)的強(qiáng)化也限制了國(guó)家的政策空間，東道國(guó)被要求向投資者提供高水平的保護(hù)，而當(dāng)頒布的相關(guān)政策影響投資者利益時(shí)則需要為此承擔(dān) IIAs 下的補(bǔ)償，體現(xiàn)了 IIAs 對(duì)國(guó)家決策權(quán)的侵蝕。

　　二、 國(guó)際投資仲裁中的土地征收爭(zhēng)端

　　投資協(xié)定中的投資者—國(guó)家爭(zhēng)端解決( Investor⁃State Dispute Settlement，ISDS)條款使得投資者可以避開(kāi)東道國(guó)救濟(jì)，直接將爭(zhēng)端提交至中立的國(guó)際仲裁庭。 雖然投資仲裁實(shí)踐引發(fā)的“寒蟬效應(yīng)”(regulatory chill)導(dǎo)致一些國(guó)家退出《關(guān)于解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約》(Convention on theSettlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，ICSID Convention)27，但這并不影響國(guó)際投資仲裁目前仍然是國(guó)際投資爭(zhēng)端中至關(guān)重要且被頻繁適用的解決機(jī)制。 近年來(lái)，土地投資爭(zhēng)端數(shù)量增多，主要由東道國(guó)處理土地改革、環(huán)境破壞和人權(quán)侵害等引起。

　　(一) 土地征收的認(rèn)定大多數(shù)與征收有關(guān)的投資爭(zhēng)議都涉及對(duì)征收行為的認(rèn)定，這關(guān)系到東道國(guó)支付補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，合法征收需滿足“公共目的”“非歧視性” “正當(dāng)程序” “支付補(bǔ)償”四要件。28在土地征收案件中，東道國(guó)通常以保護(hù)本國(guó)公共目的為由征收土地，卻在仲裁庭審理階段被認(rèn)定為非法征收。此外，一些國(guó)家以緊急情況為征收提供免責(zé)的理由。

　　1. 公共目的國(guó)際投資協(xié)定中的“公共目的”(public purpose)也被稱作“公共利益” ( public interest)和“公共需要”(public necessity)。29鑒于其表述方式不同且涵蓋范圍各異，IIAs 通常不對(duì)“公共目的”進(jìn)行詳細(xì)界定，而是由仲裁庭進(jìn)行解釋。 相較于一般征收而言，土地征收案件的仲裁庭對(duì)東道國(guó)行為是否符合“公共目的”的審查更為謹(jǐn)慎和保守。部分土地征收仲裁庭依據(jù)東道國(guó)行為的目的來(lái)判斷征收是否符合公共利益。 在以津巴布韋為被申請(qǐng)方的馮·佩佐爾德訴津巴布韋案(以下簡(jiǎn)稱馮·佩佐爾德案)中，津巴布韋因?qū)嵭型恋馗母锒�修改和頒布了一系列法律致使投資者的農(nóng)場(chǎng)被收回。 投資者聲稱津巴布韋違反了相關(guān) BITs 中關(guān)于征收的規(guī)定30，對(duì)此，津巴布韋以糾正歷史錯(cuò)誤為由抗辯。津巴布韋在殖民時(shí)代將大量土地分給了白人少數(shù)群體，造成至今持續(xù)不平等的土地所有權(quán)模式以及不斷惡化的經(jīng)濟(jì)狀況和政治壓力。

　　31但仲裁庭認(rèn)為津巴布韋是出于政治動(dòng)機(jī)而非公共目的分配土地32，因此構(gòu)成征收。在維斯蒂訴委內(nèi)瑞拉案(以下簡(jiǎn)稱維斯蒂案)中，委內(nèi)瑞拉認(rèn)為無(wú)需提供其征收投資者土地的依據(jù)，因?yàn)槊總�(gè)國(guó)家都可以自行界定公共利益，仲裁庭無(wú)權(quán)質(zhì)疑其經(jīng)濟(jì)政策。33仲裁庭對(duì)此表示認(rèn)可，但將前提限定為東道國(guó)不濫用權(quán)利且應(yīng)當(dāng)“為了”(for)34公共目的。35在審查了“為實(shí)現(xiàn)更廣泛公眾的食物權(quán)”這一公共目的之后，仲裁庭認(rèn)為維斯蒂的投資分擔(dān)了津巴布韋滿足人口營(yíng)養(yǎng)需求的負(fù)擔(dān)，因此該目的與征收行為的聯(lián)系并不明顯。36可見(jiàn)，雖然仲裁庭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重東道國(guó)對(duì)“公共目的”的理解，但這種尊重僅停留在表面上，并未考慮到委內(nèi)瑞拉的具體國(guó)情。 “公共目的”不能一概而論，而應(yīng)結(jié)合東道國(guó)的國(guó)情進(jìn)行具體分析。

　　彼時(shí)的委內(nèi)瑞拉有近百分之七十的人口陷入貧困，為了保障上述貧困人口的糧食權(quán)而不得不處理導(dǎo)致此局面的貧富差距問(wèn)題37，因此，委內(nèi)瑞拉進(jìn)行土地改革以重新分配土地，從而保障本國(guó)國(guó)民的糧食主權(quán)。 基于此，委內(nèi)瑞拉的土地改革符合公共目的且具備因果關(guān)系。可見(jiàn)，仲裁庭上述有關(guān)公共目的的推理存在瑕疵。有的仲裁庭對(duì)“公共目的”的審查采取回避態(tài)度。 亨里克斯·芬內(nèi)科特訴津巴布韋案(以下簡(jiǎn)稱亨里克斯·芬內(nèi)科特案) 也是在津巴布韋土地改革背景下發(fā)生的土地投資爭(zhēng)端。

　　對(duì)于亨里克斯·芬內(nèi)科特聲稱津巴布韋沒(méi)收其土地違反了 BITs 有關(guān)征收的規(guī)定的主張，仲裁庭首先審查了津巴布韋是否違反了征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，在確認(rèn)其不支付補(bǔ)償構(gòu)成非法征收后，認(rèn)為沒(méi)有必要再對(duì)公共目的要件進(jìn)行審查。38雖然國(guó)際投資仲裁并無(wú)先例制度，但作為第一起因土地征收而引起的國(guó)際投資仲裁案件，該案的裁決必然會(huì)被后續(xù)仲裁庭援引并對(duì)后續(xù)裁決產(chǎn)生重要影響。

　　然而，仲裁庭避重就輕地審查了津巴布韋的征收行為，一方面反映出依據(jù) BITs 審查“公共目的”難度較大，另一方面表明土地征收條款的缺位導(dǎo)致仲裁裁決極易產(chǎn)生不合理與不公正的結(jié)果，難以令人信服。在一般的間接征收案件中，公共目的通常包含公共健康、安全和環(huán)境。39在對(duì)公共目的的認(rèn)定上，仲裁庭通常將東道國(guó)的“行為效果”與“行為性質(zhì)”作為基本要素，由此形成了“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”“單一性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”以及“兼采效果與性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”三種維度的分析。

　　40可見(jiàn)，一般征收涉及的公共目的范圍較土地征收更廣，且其對(duì)公共目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比土地征收更低。 間接征收雖然賠償較低，但在國(guó)際法上依然被認(rèn)定為合法的理由是其滿足了相關(guān) BIT 的要求，且本質(zhì)上屬于東道國(guó)管理外國(guó)投資的行為。41由于在土地征收中，公共目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)苛，因此國(guó)際法允許東道國(guó)依據(jù)國(guó)內(nèi)法采取更低的賠償款額，甚至不支付賠償。作為一種特殊的自然資源，土地既是財(cái)產(chǎn)，又是實(shí)現(xiàn)食物權(quán)的媒介，具備重要的社會(huì)文化和精神價(jià)值。

　　42土地投資的東道國(guó)負(fù)有保護(hù)當(dāng)?shù)丨h(huán)境、保障居民的糧食權(quán)和土著人民的人權(quán)等義務(wù)，同時(shí)也負(fù)有在 IIAs 框架下保護(hù)投資者財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。 在如何協(xié)調(diào)東道國(guó)規(guī)制權(quán)與投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突的問(wèn)題上，公共目的起著舉足輕重的作用。 公共目的是一個(gè)靈活開(kāi)放的概念，東道國(guó)可以根據(jù)國(guó)家需要自行確定其公共利益目標(biāo)。43由于對(duì)土地的大規(guī)模投資可能會(huì)對(duì)東道國(guó)公共利益產(chǎn)生不利影響，并且土地征收的背后通常蘊(yùn)涵著復(fù)雜的時(shí)代背景，為了避免仲裁庭在處理土地征收爭(zhēng)端時(shí)回避敏感問(wèn)題或曲解東道國(guó)的行為目的，由東道國(guó)法律來(lái)解釋公共利益似乎更為妥當(dāng)。 許多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法明確規(guī)定土地征收必須為了公共目的，這些國(guó)家的相關(guān)條款大多存在類似的表述。

　　三、 土地征收規(guī)制的最新發(fā)展

　　在歷經(jīng)八年反復(fù)談判后，RCEP 于 2020 年 11 月 15 日正式開(kāi)放簽署。 在當(dāng)前新冠肺炎疫情造成全球經(jīng)濟(jì)衰退、單邊主義和貿(mào)易保護(hù)主義抬頭、逆全球化形勢(shì)愈演愈烈以及國(guó)際投資協(xié)定改革的深刻背景下，RCEP 的簽署不僅深化了成員方之間的經(jīng)貿(mào)往來(lái)，也體現(xiàn)了多邊主義和自由貿(mào)易的勝利。

　　80RCEP 的成員涵蓋了發(fā)達(dá)國(guó)家、發(fā)展中國(guó)家和最不發(fā)達(dá)國(guó)家，其內(nèi)容考慮了不同國(guó)家的發(fā)展水平與制度構(gòu)建，汲取了發(fā)展中國(guó)家及最不發(fā)達(dá)國(guó)家在國(guó)際投資活動(dòng)中的豐富經(jīng)驗(yàn)，從多角度尋求東道國(guó)與投資者利益的微妙平衡。在有關(guān)征收的規(guī)定上，RCEP 區(qū)分了一般征收與土地征收，從征收認(rèn)定和征收補(bǔ)償兩個(gè)方面規(guī)制東道國(guó)的征收行為。

　　對(duì)于一般征收而言，在征收行為的認(rèn)定上，投資章將征收行為劃分為直接征收與間接征收，規(guī)定間接征收應(yīng)符合“公共目的” “非歧視” “補(bǔ)償”和“正當(dāng)程序”的四要件81，表明RCEP 對(duì)征收的認(rèn)定采取“效果兼目的”的立場(chǎng)。 為防止“間接征收”含義的擴(kuò)大化，RCEP 在附件中詳細(xì)列舉了政府行為性質(zhì)的考量因素，其規(guī)定除韓國(guó)外，其他成員的征收行為是否對(duì)投資者構(gòu)成不成比例的負(fù)擔(dān)也是衡量的依據(jù)之一。

　　82鑒于 IIAs 在提及公共目的時(shí)表達(dá)方式各異83，將比例原則納入間接征收條款之中，為公共利益的判斷提供了另一種視角，也體現(xiàn)了 RCEP 對(duì)運(yùn)用比例原則考察東道國(guó)征收行為的仲裁實(shí)踐的認(rèn)可。 此外，諸如穩(wěn)定房地產(chǎn)價(jià)格、保護(hù)公共健康、保護(hù)環(huán)境等合法公共目標(biāo)的非歧視監(jiān)管行為被排除在間接征收之外。84在征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定上，東道國(guó)支付的補(bǔ)償應(yīng)及時(shí)、有效且以被征收投資在相當(dāng)于公開(kāi)宣布征收時(shí)或征收發(fā)生時(shí)的公平市場(chǎng)價(jià)值中的較早者為準(zhǔn)。85取二者中的較早者是為了使補(bǔ)償盡可能接近投資尚未被征收時(shí)的價(jià)值，避免對(duì)投資者的利益造成進(jìn)一步損失。

　　此外，為同成員方的國(guó)內(nèi)法保持一致，不同東道國(guó)計(jì)算征收價(jià)值的時(shí)間點(diǎn)也不盡相同。86同樣，因延遲支付補(bǔ)償金而產(chǎn)生的利息也應(yīng)符合成員方的法律法規(guī)和相關(guān)政策。87由于仲裁庭判斷一國(guó)政府支付的補(bǔ)償是否“充分”往往以“市場(chǎng)價(jià)值” “公平市場(chǎng)價(jià)值”或“真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值”為計(jì)算依據(jù)88。

　　因此，這里的補(bǔ)償要求更接近“赫爾規(guī)則”。通過(guò)對(duì) RCEP 各成員方國(guó)內(nèi)法中有關(guān)征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)，這些國(guó)家都承認(rèn)國(guó)家對(duì)征收負(fù)有支付賠償?shù)牧x務(wù)，但有關(guān)補(bǔ)償?shù)奈谋颈憩F(xiàn)出多樣性 。 根據(jù)其內(nèi)涵，可以進(jìn)一步劃分為“充分補(bǔ)償” “公平公正賠償”和“公平合理補(bǔ)償”三類。 文萊、印度尼西亞、緬甸、新加坡、老撾、越南、馬來(lái)西亞以充分補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)，這是成員中適用范圍最廣的標(biāo)準(zhǔn);澳大利亞、菲律賓、泰國(guó)和韓國(guó)均規(guī)定了“公平公正補(bǔ)償” 標(biāo)準(zhǔn);而中國(guó)是唯一一個(gè)采取“ 公平合理補(bǔ)償” 標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家。

　　四、 中國(guó)的實(shí)踐與應(yīng)對(duì)方案

　　土地征收條款的缺位導(dǎo)致在當(dāng)前土地征收仲裁面臨困境的境況下，IIAs 以意想不到的方式限制政策制定者追求重要的公共政策目標(biāo)102，導(dǎo)致東道國(guó)的規(guī)制權(quán)與投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的沖突進(jìn)一步加劇。 回顧土地征收條款的演變歷程，其經(jīng)歷了從無(wú)到有，并且廣度與深度不斷拓展的過(guò)程，正逐步扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng) IIAs 限制東道國(guó)規(guī)制權(quán)的本質(zhì)，并將成為 IIAs 發(fā)展的新走向。 面對(duì)土地征收規(guī)制特定化的趨勢(shì)，本部分從中國(guó)作為東道國(guó)與投資者母國(guó)兩種身份的角度提出建議。

　　(一) 與中國(guó)有關(guān)的土地投資爭(zhēng)端及問(wèn)題在中國(guó)作為東道國(guó)的案件中有 2 起涉及土地爭(zhēng)端，它們是安城訴中國(guó)案103和海樂(lè)訴中國(guó)案104。除了安城訴中國(guó)案已審結(jié)，仲裁庭作出了有利于東道國(guó)的裁決，駁回申請(qǐng)人在其仲裁請(qǐng)求中提出的所有索賠外105，海樂(lè)訴中國(guó)案仍在審理中。截至目前，尚未有中國(guó)投資者提起土地征收有關(guān)的仲裁。中國(guó)近年來(lái)因征收土地而觸發(fā)國(guó)際投資仲裁的情況間或發(fā)生，很難確保我國(guó)不會(huì)再基于同樣的理由而面臨新的投資仲裁。 以上幾起國(guó)際投資爭(zhēng)端涉及的 BITs 均對(duì)征收作出了規(guī)定，但都沒(méi)有設(shè)置土地征收條款，反映出以下問(wèn)題：一般征收條款壓縮了東道國(guó)國(guó)內(nèi)政策的空間。

　　各國(guó)的不同國(guó)情決定了土地制度的不同。 在中國(guó)，土地歸集體或國(guó)家所有，即使是本國(guó)國(guó)民也只能擁有土地使用權(quán)而非所有權(quán)。 此外，對(duì)于外國(guó)投資者在本國(guó)進(jìn)行的土地投資，包括中國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家均作出了不同程度的限制，這也是東道國(guó)規(guī)制權(quán)的體現(xiàn)。 由于仲裁庭在對(duì)公共目的的解釋上具有較強(qiáng)主觀性，并且通常忽視東道國(guó)征收行為背后的復(fù)雜背景，這將使得東道國(guó)政府的抗辯可能同維斯蒂訴委內(nèi)瑞拉案一樣，即使符合公共目的也無(wú)法被仲裁庭采納。

　　(二) 雙重身份下的中國(guó)應(yīng)對(duì)方案

　　對(duì)于東道國(guó)而言，土地征收條款的主要功能在于保障國(guó)家的政策空間。 倘若 IIAs 中蘊(yùn)涵土地征收條款，則東道國(guó)在面對(duì)投資者對(duì)征收行為的質(zhì)疑時(shí)可以依據(jù)該條款提出有力抗辯。 對(duì)于在海外投資的中國(guó)投資者而言，該條款則起到警示作用，提醒他們需要尊重東道國(guó)相關(guān)法律法規(guī)及政策，避免因投資被東道國(guó)征收而造成損失。

　　1. 中國(guó)政府的應(yīng)對(duì)方案

　　首先，在后續(xù) IIAs 中納入土地征收條款。 土地征收關(guān)涉政治和經(jīng)濟(jì)等多重因素，因此有必要將土地征收作為一種特殊的征收類型加以規(guī)制。 目前中國(guó)尚無(wú)規(guī)定土地征收條款的 BITs，這為土地投資爭(zhēng)端埋下了隱患，而與中國(guó)有關(guān)的投資仲裁案件也證明了投資雙方就征收補(bǔ)償行為的合法性和征收補(bǔ)償數(shù)額難以彌合。 因此，中國(guó)在后續(xù)簽訂的 BITs 中應(yīng)考慮設(shè)置土地征收條款以加強(qiáng)規(guī)制權(quán)。

　　其次，制定和完善國(guó)內(nèi)土地征收相關(guān)法律法規(guī)。 當(dāng)土地征收條款將相關(guān)爭(zhēng)議適用的法律指向國(guó)內(nèi)法后，接下來(lái)需要根據(jù)國(guó)內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)判斷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。 我國(guó)《外商投資法》規(guī)定了“公平、合理”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，很好地平衡了東道國(guó)與投資者間的利益。 遺憾的是，相關(guān)部門并未進(jìn)一步解釋何為“公平、合理”的補(bǔ)償，即便參考中國(guó)締結(jié)的其他 BITs 中有關(guān)“公平、合理”的補(bǔ)償規(guī)定，也無(wú)法得到明確的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，難以為外國(guó)投資者提供可預(yù)見(jiàn)的保障。

　　是故，除非釋明國(guó)內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，否則難以發(fā)揮土地征收條款的作用。最后，從他國(guó)土地征收仲裁裁決中汲取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。 不少仲裁庭會(huì)援引其他案件的裁決作為說(shuō)理依據(jù)，先例的重要性可見(jiàn)一斑。 研究有關(guān)土地征收的裁決不僅可以對(duì)仲裁庭的態(tài)度作出預(yù)判，還能為本國(guó)的抗辯理由提供較為有力的依據(jù)。 此外，熟悉國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心( InternationalCenter for Settlement of Investment Dispute，ICSID)仲裁庭裁決還有利于仲裁員的選任以提高勝訴的概率。

　　五、 結(jié) 語(yǔ)

　　隨著卡爾沃主義的回歸和各國(guó)規(guī)制權(quán)的強(qiáng)化，有關(guān)土地征收的投資爭(zhēng)端只會(huì)有增無(wú)減，反映出東道國(guó)規(guī)制權(quán)與投資者利益間的緊張關(guān)系。 一旦引起土地征收有關(guān)的投資爭(zhēng)端，投資者將依據(jù) IIAs享有兩條路徑救濟(jì)被侵害的權(quán)利，一種是用盡東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì);另一種是直接訴諸國(guó)際投資仲裁。無(wú)論采取何種方式，國(guó)際投資仲裁都將成為保護(hù)投資者利益的最后一塊盾牌。根據(jù)當(dāng)前仲裁實(shí)踐，當(dāng)投資者將該爭(zhēng)端提交至國(guó)際投資仲裁庭，鮮有仲裁庭考慮東道國(guó)國(guó)內(nèi)法，表明仲裁庭對(duì)土地征收問(wèn)題的解釋傾向于保護(hù)投資者。

　　土地征收條款的出現(xiàn)為國(guó)內(nèi)法的適用提供了土壤，允許與土地有關(guān)的征收界定及補(bǔ)償適用東道國(guó)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)，體現(xiàn)了對(duì)東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的尊重，并為東道國(guó)的規(guī)制權(quán)賦予了更強(qiáng)的保護(hù)。迄今為止，中國(guó)締結(jié)的 BITs 中均無(wú)土地征收條款，僅少數(shù)含有投資保護(hù)條款的其他條約(Treaties with Investment Provisions， TIPs)將土地征收作為特殊的征收予以規(guī)定。 前述涉及中國(guó)的國(guó)際投資爭(zhēng)端中，適用的投資協(xié)定均未規(guī)定土地征收條款，因此，將由仲裁庭依據(jù)投資協(xié)定和相關(guān)國(guó)際法判斷征收行為性質(zhì)和解釋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。 RCEP 在其投資章納入了土地征收條款，我國(guó)是RCEP 的締約國(guó)，與其他成員間經(jīng)濟(jì)往來(lái)頻繁，鑒于此，中國(guó)應(yīng)當(dāng)在隨后簽訂的 BITs 中加入土地征收條款，細(xì)化國(guó)內(nèi)法相關(guān)規(guī)定，并在投資條約解釋的范圍內(nèi)確定和協(xié)調(diào)這些規(guī)范。

　　作者：聞 梁