知識產權法的綜合性和技術性特征十分明顯，在知識產權法中，既有私法規(guī)范，也有公法規(guī)范;既有實體法規(guī)范，也有程序法規(guī)范。但從法律部門的歸屬上講，知識產權法仍屬于民法，是民法的特別法。

　　內容提要: 盡管知識產權法屬于民法的一部分, 但實際上其理論體系的產生、發(fā)展有極大的獨立性。由于缺乏歷史給養(yǎng)的長期積累和高度抽象的理性思維, 再加上國家之間利益爭斗因素, 現(xiàn)有知識產權法體系還很不完善,其理論基礎極為脆弱。本文從辨析知識產權與支配權的關系著手, 探索性地提出知識產權的核心權能是“控制性傳播權”, 從而全面概括著作權、專利權、商標權等知識產權的權利內容, 進而以此為基礎力圖對知識產權法體系加以重構。

　　關鍵詞: 知識產權; 支配權; 合理使用; 權利窮竭; 商標權的禁止權

　　一、重構的理由——現(xiàn)有體系乃非理性的產物

　　1. 現(xiàn)有知識產權法體系乃非理性的產物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 規(guī)則的制定乃就事論事, 不具有普適性; 二是規(guī)則的制定摻雜著國家之間利益爭斗的因素。

　　知識產權法雖屬于民法的一部分, 但實際上其理論體系的產生、發(fā)展有極大的獨立性。就大陸法的民法體系來看,可謂邏輯嚴密、體系完整, 其主要得益于兩個方面的要素:歷史給養(yǎng)的長期積淀; 高度抽象的理性思維。而這兩者正是現(xiàn)有知識產權法體系所欠缺的。

　　羅馬法在經(jīng)過長期的歷史沉淀之后, 最終為以抽象和邏輯思維見長的德國法學者所吸收, 并通過諸如法律行為等一系列高度抽象的概念發(fā)展成為邏輯嚴密的潘德克吞體系。但知識產權乃新生事物, 在經(jīng)典的五編制潘德克吞體系中, 德國民法學者并沒有為其量身打造有關的規(guī)則、制度。近兩三百年知識產權的發(fā)展歷程從某種意義上說其實也是“摸著石頭過河”的歷程。一方面, 其體系的建立從一開始就缺乏深厚的理論基礎, 不象民法上的物權、債權等已經(jīng)過一千多年的理論積累; 另一方面, 社會經(jīng)濟的發(fā)展又迫切需要知識產權制度。因此, 在缺乏理論指導和給養(yǎng)的情況下, 知識產權法只能是亦步亦趨、蹣跚前行, 其間還摻雜著不少國家之間利益爭斗的因素。①相比較而言, 民法理論的發(fā)展就純粹多了。

　　2. 非理性的表現(xiàn)。基于上述原因, 現(xiàn)有知識產權法體系還很不完善: 理論基礎很脆弱, 建立其上的體系自然也不牢靠, 問題很多。筆者認為, 其中核心問題是“知識產權是什么權利”。這一問題在現(xiàn)有體系中似乎已有了答案, 但事實上, 所謂的“答案”中問題還不少。以著作權法為例, 其第10條是回答“著作權是什么權利”這一問題的。筆者試分析如下:

　　問題一, 為何所列的某一種具體權利內容不能適用于所有的作品? 就所有權來看, 其各項權利內容——占有權、使用權、收益權、處分權是普遍適用于所有的有體物的, 而著作權法第10條所列各項權利內容則多半具有很強的針對性,僅適用于某一類或幾類作品。比如, 翻譯權、廣播權對于美術作品而言有何意義? 音樂作品的作者又何需展覽權、攝制權?

　　問題二: 為何著作權的各項權利內容之間彼此界限不清, 邏輯關系混亂? 比如, 放映不就是一種機械表演嗎, 有了表演權, 放映權是否是畫蛇添足呢? 又比如, 攝制本為諸多改編方式之一種, 將其單列出來與改編權并列意義何在?

　　問題三: 為何著作權的權利內容需要“與時俱進”隨時面臨被修正的危險? 信息網(wǎng)絡傳播權入法即為適例。

　　問題四: 為何法律明確規(guī)定了權利內容, 但卻又無法實現(xiàn)有效的法律規(guī)制? 例如, 復制權, 是著作權人享有的“將作品制作一份或者多份的權利”, 未經(jīng)其同意他人不得復制其作品, 否則便為侵權。這是現(xiàn)有立法的規(guī)定。比如, 某人很喜歡毛主席的詩作《長征》, 于是每天練字的時候都抄寫二十遍。此種行為當屬于“復制”無疑, 可問題是該人難道就侵犯了著作權人的復制權嗎? 是否真有必要先把此種行為定性為侵權然后再借助“合理使用”制度來自圓其說呢? “復制權”的表達方式又如何能將上述行為與不法商家的盜版復制行為加以區(qū)分呢? 又如, 發(fā)行權, 乃“向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。可是, 現(xiàn)實生活中大量存在著未經(jīng)著作權人許可的發(fā)行行為, 比如張三買了一本書, 賣給李四, 李四又將書送給王五, 這些行為從常識上就能判斷是合法行為，可是發(fā)行權的概念卻不能給出合理的邏輯推論結果

　　于是“權利窮竭”規(guī)則又應運而生。“摸著石頭過河”, 由此可見一斑。

　　二、重構的基礎—對知識產權核心權能的概括

　　1、知識產權是支配權嗎? 毫無疑問, 研究私權屬性的知識產權不能脫離民法的理論土壤。民法理論上, 權利根據(jù)作用的不同可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。一直以來, 筆者在構思抽象知識產權的核心權能時都是以物權為參照, 同許多知識產權學者一樣, 筆者也認為知識產權當屬于支配權。以此為基礎, 筆者試圖概括出知識產權的各項權能。但是，由于“知識財產”的物理屬性乃“有形無體”。因此，從支配權的角度來定義知識產權，困難就表現(xiàn)在知識財產“占有”“收益”的不可控制，“處分”的抽象，“使用”方式的無限可能，尤其是無限可能的使用方式又不都屬于知識產權法意義上的“使用”范疇。

　　然而，筆者近來又思考：是否我們研究的出發(fā)點錯誤了呢?知識產權果真是支配權嗎?引起筆者注意的是，物權與知識產權在權利實現(xiàn)方式上存在巨大差異。傳統(tǒng)民法理論認為：物權作為支配權，權利人通過自行支配物，可直接享受物帶給他的利益。比如, 我很喜歡《笑傲江湖》這套書, 買了一套, 看過好幾遍, 每次閱讀我都能全神貫注, 獲得精神上的愉悅和滿足。從民法的角度來看, 此乃所有權行使的結果。可是, 對于著作權人來說, 直接支配其作品并不能給其帶來多少利益。金庸先生想必不會從閱讀《笑傲江湖》當中獲得多少愉悅, 即使閱讀也是出于修改完善的目的, 和讀者閱讀所獲精神利益自不可相提并論。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣賞該樂曲時亦能獲得一定的精神愉悅, 但對于他來說, 顯然, 著作權的實現(xiàn)方式并不在于本人孤芳自賞, 而應該是來自于作品傳播過程當中他人所獲得的精神愉悅。脫離開他人, 物權人仍然能很圓滿的實現(xiàn)其權利, 但是, 知識產權人可以嗎?

　　由此看來, 以支配權來定位知識產權確實還存有一定問題, 不能反映知識產權的本質特征。

　　筆者認為, 傳統(tǒng)的支配權、請求權、形成權、抗辯權體系其實并不能容納下知識產權, 知識產權應當為第五種權利。原因就在于, 經(jīng)典民法理論成熟之際, 知識產權的有關立法和理論研究才剛剛起步, 立法者們在構建嚴密的民法理論體系時并沒有為知識產權預留位置。因此, 如果能對知識產權的權利作用進行抽象概括, 即可構成知識產權法的重構基礎。不過, 應當指出的是, 由于知識產權具有對抗不特定第三人的效力, 故仍然屬于絕對權的范疇。

　　2、知識產權是“控制性傳播權”。受知識產權是支配權的影響，筆者起初試圖從“控制”(抽象的占有)的角度來把握知識產權。可是, “合法控制”與“非法控制”之間,的界限究竟在哪里? 舉例來說, 翻譯權, 乃“將作品從一種語言文字轉換成為另一種語言文字的權利”。我們平時練習英語的翻譯, 從常理即可推知, 此種翻譯對于著作權人來說不需要存在加以“控制”的意義，此種翻譯本身就不侵權，何以要借助“合理使用”這一制度呢?此種翻譯與我們平時認同的“非法翻譯”區(qū)別又在哪里呢?

　　撇開支配權的模式后，思路便清晰多了。知識產權的法律規(guī)制，重點不在于各種各樣的知識財產的控制、利用方式，而在于知識財產的傳播方式。“控制性傳播權”是筆者設計的一個概念，想表達的意思主要有二：其一，知識財產的各種具體利用方式本身無需進入法律調整的視野，對知識產權進行法律規(guī)制的時候應當關注“傳播”，而非“控制”和“利用”;其二，并非所有的傳播方式都應當進入知識產權法的視野，只有那些實質上體現(xiàn)了“控制力”的傳播才有加以法律規(guī)制的需要。試分析如下：以專利權為例。

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　　《法律方法》2015年征稿啟事 是由山東大學威海分校主辦的專業(yè)性年刊。