關(guān)鍵詞: 中文核心期刊,資產(chǎn)追回,民事途徑,優(yōu)勢(shì)與不足

　　內(nèi)容提要: 利用民事程序進(jìn)行資產(chǎn)追回是《聯(lián)合國反腐敗公約》的一個(gè)重要?jiǎng)?chuàng)新，在具體實(shí)踐中表現(xiàn)為三種不同的運(yùn)行程序。無論資產(chǎn)追回國選擇適用何種具體程序，都必須首先解決好追回主體的選擇與確立、證據(jù)的收集與提交這兩個(gè)核心問題。尤為重要的是，資產(chǎn)追回國在具體適用民事途徑進(jìn)行資產(chǎn)追回時(shí)，還必須對(duì)該途徑的優(yōu)勢(shì)與不足進(jìn)行戰(zhàn)略性分析，有針對(duì)地予以適用。就中國而言，當(dāng)前還必須解決好境外民事追回主體的確立、國有資產(chǎn)的范圍與產(chǎn)權(quán)界定、國家的腐敗犯罪被害人地位等問題。

　　一、問題的提出

　　遏制腐敗及非法轉(zhuǎn)移腐敗所得犯罪案件發(fā)生的一個(gè)重要步驟，是確保這類犯罪“劃不來”。為此，國際社會(huì)和各個(gè)國家越來越重視通過強(qiáng)制手段對(duì)腐敗犯罪所得予以剝奪。若資產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至國外，則通過刑事沒收國際合作對(duì)腐敗犯罪所得進(jìn)行沒收，然后將沒收的犯罪所得歸還給來源國。這種通過刑事司法合作追回資產(chǎn)的方式也被稱為資產(chǎn)追回刑事途徑，強(qiáng)調(diào)國家以公法主體參與其中，資產(chǎn)追回法律關(guān)系體現(xiàn)為主權(quán)國家之間的司法協(xié)助關(guān)系，資產(chǎn)追回或返還行為表現(xiàn)為具體的國家行為。比較而言，刑事途徑由于有國家強(qiáng)制力量做后盾，最為迅捷、有力。而且由于大量的調(diào)查工作往往由被請(qǐng)求國執(zhí)法機(jī)構(gòu)完成，資產(chǎn)追回國一般不需要投入過多的資金，此種追回途徑還具有價(jià)格優(yōu)勢(shì)明顯等特點(diǎn)。[1](P585)

　　但是，國際合作的基礎(chǔ)在于對(duì)對(duì)方人權(quán)、司法、文化的高度認(rèn)同與信任。這種信任最集中的體現(xiàn)就是刑事領(lǐng)域的合作。信任度高，引渡、取證、追贓，都不需要繁瑣的手續(xù)，如歐盟內(nèi)部國家;信任度低，罪犯一出國境，本國司法部門只能束手無策。即使有了信任度，嚴(yán)苛的刑事程序，也會(huì)限制追回資產(chǎn)的效率。為保障人權(quán)，各國往往對(duì)刑事程序設(shè)置高度的舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)，為追回資產(chǎn)，資產(chǎn)追回國必須先由本國法院開出沒收令，再請(qǐng)求對(duì)方司法部門配合。其中，從沒收判決的承認(rèn)，到扣押、凍結(jié)、劃撥財(cái)產(chǎn)，再到申請(qǐng)執(zhí)行，返回資產(chǎn)，每一步推進(jìn)，都要經(jīng)過冗長的司法審批程序。走到最后，還得應(yīng)付對(duì)方資產(chǎn)分享的要求。

　　解決這個(gè)問題的一個(gè)重要途徑就是運(yùn)用民事法律實(shí)施資產(chǎn)追回。但是，相對(duì)于資產(chǎn)追回刑事途徑，利用民事程序追回資產(chǎn)是一個(gè)較為新穎的事務(wù)，而且由于不同國家對(duì)于該制度的理解存在較大差異，民事程序在資產(chǎn)追回活動(dòng)中的作用遠(yuǎn)沒有得到應(yīng)有發(fā)揮。因此，有必要對(duì)資產(chǎn)追回國利用民事程序追回資產(chǎn)的基本方法、實(shí)際運(yùn)行中可能遇到的法律問題、優(yōu)勢(shì)與不足等進(jìn)行深入分析，以便資產(chǎn)追回國尤其是中國能夠策略性地選擇適用該途徑。

　　二、民事途徑的具體運(yùn)行程序

　　目前關(guān)于資產(chǎn)追回民事途徑的國際法律規(guī)定主要集中于《聯(lián)合國反腐敗公約》第53條。按照該條規(guī)定，各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律：(1)采取必要措施，允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對(duì)通過實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán);(2)采取必要措施，允許本國法院命令實(shí)施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補(bǔ)償或者損害賠償;(3)采取必要措施，允許本國法院或者主管機(jī)關(guān)在必須就沒收作出決定時(shí)，承認(rèn)另一締約國對(duì)通過實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財(cái)產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)。(注：參見《聯(lián)合國反腐敗公約》第53條。)相應(yīng)，資產(chǎn)追回國可以將上述規(guī)定轉(zhuǎn)化為三種不同的具體追回措施：一是在資產(chǎn)所在國提起確權(quán)民事訴訟，通過提交所有權(quán)合法證明，以確立對(duì)腐敗犯罪資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán);二是在資產(chǎn)所在國提起侵權(quán)民事訴訟，通過提交受到腐敗犯罪侵害的事實(shí)證據(jù)，請(qǐng)求資產(chǎn)所在國法院支持其侵權(quán)損害賠償或補(bǔ)償請(qǐng)求;三是以沒收對(duì)象合法所有人的身份參加資產(chǎn)所在國沒收程序，通過提交所有權(quán)合法證明，直接取回資產(chǎn)。

　　從上述分析中我們可以看出，資產(chǎn)追回國無論采取何種具體追回措施，其追回行動(dòng)都必須以民事法律規(guī)則——財(cái)產(chǎn)法或者侵權(quán)法作為訴求基礎(chǔ)，承擔(dān)純粹的民事舉證責(zé)任。這種利用私人性質(zhì)的民事程序追回資產(chǎn)的方式也被稱為資產(chǎn)追回民事途徑，[2]其主要發(fā)生在國家與私人之間或者私人與私人主體之間，是私法行為，遵循平等主體之間的私法規(guī)則，體現(xiàn)為超出一國范圍的民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系或侵權(quán)損害賠償關(guān)系。

　　三、民事途徑實(shí)際運(yùn)行中相關(guān)問題

　　“徒法不足以自行”。有了上述具體追回措施，并不意味著資產(chǎn)追回國就能夠自然實(shí)施追回行為。資產(chǎn)追回國必須對(duì)該途徑實(shí)際運(yùn)行中各種實(shí)際問題進(jìn)行深入分析，制定科學(xué)合理的具體追回方案。其中最為關(guān)鍵的問題是合理確立追回主體，收集并提交符合資產(chǎn)所在地民事程序要求的相關(guān)證據(jù)。

　　(一)追回主體的選擇與確立

　　如前文所述，民事追回既可以發(fā)生在國家與私人之間，也可以發(fā)生或者私人與私人主體之間。但是在實(shí)際運(yùn)行中，資產(chǎn)追回國可能會(huì)面臨兩種困境，一是當(dāng)資產(chǎn)追回國以國家名義在資產(chǎn)所在國進(jìn)行獨(dú)立的民事追回，尤其是進(jìn)行民事訴訟追回時(shí)，國家是否有資格進(jìn)行這樣的追回?二是如何在是以國家名義還以私人名義進(jìn)行民事追回之間進(jìn)行選擇。

　　1.國家的訴訟主體資格問題。這是國家作為民事主體實(shí)施資產(chǎn)追回的首要問題。事實(shí)上，國家可以作為民事主體在其他國家參加民事訴訟既符合國際習(xí)慣法要求，也符合有關(guān)國際條約的規(guī)定。《奧本海國際法》指出：“承認(rèn)新政府或新國家的后果，比較嚴(yán)重的有下面幾種：……(3)新國家或政府因此取得在承認(rèn)國家法院中進(jìn)行訴訟的權(quán)利，至少按照英國法，新國家或政府在以前是沒有這種權(quán)利的。”[3]也就是說，當(dāng)一個(gè)國家完成對(duì)另一國家或政府的承認(rèn)之后，該另一國家將自然獲得在該一個(gè)國家法院進(jìn)行訴訟的權(quán)利，這是國家承認(rèn)或政府承認(rèn)的法律后果之一。再者，按照2004年聯(lián)合國《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》第5條規(guī)定：“一國本身及財(cái)產(chǎn)在另一國法院享有管轄豁免。”但是，公約第7條、第8條和第9條又規(guī)定了國家司法管轄豁免的例外，即國家明示同意行使管轄、參加法院訴訟、遭致反訴等例外情況。其中第8條關(guān)于“參見法院訴訟的效果”是指，該國本身提其訴訟或介入該訴訟或采取與案件事實(shí)有關(guān)的任何其他步驟的國家主動(dòng)行為。(注：參見《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》第8條.)這意味著，只要國家愿意放棄司法豁免權(quán)利，將自動(dòng)獲得與法院地所轄一般民事主體一樣的訴訟主體資格，同理，也將承擔(dān)相應(yīng)訴訟法律責(zé)任。

　　另外，外國政府在本國具有民事訴訟主體資格還得到了大多數(shù)國家國內(nèi)法的支持。例如，為支持迅速退回非法獲得的財(cái)產(chǎn)，澳大利亞2002年的《犯罪收益法》推出了追查、限制和沒收犯罪收益的制度。依據(jù)此項(xiàng)法案，當(dāng)犯罪行為在澳大利亞境內(nèi)發(fā)生時(shí)，任何人、包括外國人都可以向澳大利亞法院提起民事訴訟。(注：參見聯(lián)合國秘書長報(bào)告《防止和打擊腐敗行經(jīng)及轉(zhuǎn)移非法來源資產(chǎn)的活動(dòng)并將這些資產(chǎn)退回來源國》(A/60 /157)(R)，第11段。)韓國也允許外國政府或國民利用民事訴訟程序返還非法來源資金。有關(guān)外國(或一外國國民)可以直接在韓國法庭提起民事訴訟，要求將這種資金移送回來源國。不得因?yàn)楫?dāng)事方不具有韓國國籍而不準(zhǔn)參與訴訟。如果提出的要求被裁定合理，非法來源資金將返還來源國。(注：參見聯(lián)合國秘書長報(bào)告《關(guān)于腐敗行經(jīng)及非法來源的資金的轉(zhuǎn)移》(A/57 /158)(R)，第38段。)

　　2.提起訴訟的主體代表問題。民事訴訟的原告一般應(yīng)當(dāng)是“真正的利害關(guān)系人”，或者說是對(duì)訴訟標(biāo)的物具有直接利害關(guān)系的人。這意味著資產(chǎn)追回國在實(shí)施資產(chǎn)民事途徑追回的過程中，必須充分分析誰更具備在資產(chǎn)所在地進(jìn)行民事訴訟的主體資格，以避免出現(xiàn)因訴訟主體不適格而敗訴的現(xiàn)象。(注：2009年2月以來，在國內(nèi)引起強(qiáng)烈反應(yīng)的圓明園流失文物鼠首兔首銅像拍賣案中，歐洲保護(hù)中華藝術(shù)聯(lián)合會(huì)曾作為原告于2月19日請(qǐng)求法國巴黎大審法院停止該拍賣行為，但法院緊急審理法庭23日傍晚作出裁決，駁回了歐洲保護(hù)中華藝術(shù)聯(lián)合會(huì)的訴訟請(qǐng)求，并要求原告向被告支付賠償金，其中一個(gè)重要的理由就是原告主體不適格。)仔細(xì)分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在腐敗犯罪中，非法獲取資產(chǎn)主要有兩種類型的活動(dòng)：賄賂和盜用國有資產(chǎn)。其中，收受賄賂和回扣的侵害的其他當(dāng)事人的直接利益，而盜用國有資產(chǎn)則侵害的國家或當(dāng)局政府，既包括直接把資金從公庫轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶，也包括以實(shí)物形式偷竊國有黃金儲(chǔ)備和自然資源，以及挪用收入和國際金融機(jī)構(gòu)的貸款。再者盡管不像其他犯罪那樣，如故意傷害、盜竊等，腐敗犯罪經(jīng)常沒有明顯的受害人。但是，腐敗犯罪確定無疑不是“無受害人”的犯罪，在多數(shù)情況下，受害人就是國家，侵害的客體就是“公共利益”。[4]因此，腐敗犯罪受害國還可聲稱國家的一般利益和公共行政管理受到腐敗犯罪的侵害，作為損害補(bǔ)償和恢復(fù)國民生活質(zhì)量與政府運(yùn)轉(zhuǎn)能力，必須就腐敗犯罪非法所得提出訴求，以獲得補(bǔ)償或賠償。相應(yīng)，國家或政府還可以在被請(qǐng)求國法院依據(jù)侵權(quán)法提起訴訟或者參加被請(qǐng)求國已開始訴訟，訴請(qǐng)因腐敗犯罪分子的腐敗或惡意管理而受到損害，而要求獲得補(bǔ)償或賠償。(注：關(guān)于這一點(diǎn)，部分國際公約已經(jīng)作出明確規(guī)定。《聯(lián)合國反腐敗公約》第35條規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的原則采取必要的措施，確保因腐敗行為而受到損害的實(shí)體或者人員有權(quán)為獲得賠償而對(duì)該損害的責(zé)任者提起法律程序。”《聯(lián)合國反腐敗公約》的解釋性說明指出，“實(shí)體或者人員”一語應(yīng)當(dāng)理解為包括國家以及法人和自然人;本條的用意是確立一項(xiàng)原則，這一原則是各締約國應(yīng)當(dāng)確保建立機(jī)制，允許遭受損害的個(gè)人或?qū)嶓w在適當(dāng)情形下對(duì)腐敗行為實(shí)施提起法律訴訟，例如在這些行為與將被提起訴訟時(shí)的所在地締約國有必然聯(lián)系的案件中。歐洲委員會(huì)《反腐敗民法公約》第3條第1款規(guī)定，各成員國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國國內(nèi)法，確保因腐敗行為受到損害的人有權(quán)提起訴訟以獲得對(duì)該損害的補(bǔ)償。)當(dāng)然，當(dāng)國家作為腐敗犯罪受害人申請(qǐng)補(bǔ)償或賠償時(shí)，由于國家或政府是一個(gè)抽象的實(shí)體，不僅不能確定精神損害，而且很難估算物質(zhì)損失的數(shù)額，往往導(dǎo)致國家申請(qǐng)補(bǔ)償或賠償失敗。

　　因此，為確保境外訴訟取得成功，資產(chǎn)追回國必須對(duì)腐敗犯罪進(jìn)行充分分析，當(dāng)腐敗犯罪直接侵害國有資產(chǎn)時(shí)，可以政府名義在資產(chǎn)所在地提起民事訴訟，通過提交資產(chǎn)合法所有權(quán)證明，獲得對(duì)該資產(chǎn)的所有權(quán)并取回資產(chǎn)。當(dāng)腐敗犯罪涉及賄賂等行為時(shí)，可要求有關(guān)單位或個(gè)人以腐敗犯罪受害當(dāng)事人身份在資產(chǎn)所在地進(jìn)行民事訴訟，以最終取回資產(chǎn)。另外，如果選擇以國家或政府名義在資產(chǎn)所在地進(jìn)行侵權(quán)訴訟追回時(shí)，還必須充分考察訴訟地國家關(guān)于犯罪被害人補(bǔ)償或賠償?shù)膰鴥?nèi)法規(guī)定，合理核定本國受到的損害數(shù)值。

　　再者，在利用國家本身進(jìn)行民事訴訟追討資產(chǎn)的案件中，民事訴訟的相關(guān)費(fèi)用將由提起訴訟的國家支付，但是由于對(duì)國家及其財(cái)產(chǎn)司法管轄豁免的擔(dān)心，許多國家的法律體制都要求出示一些證據(jù)，表明原告或申請(qǐng)人在法院管轄區(qū)內(nèi)擁有資產(chǎn)，才能接受依法進(jìn)行的民事訴訟，或要求某種形式的擔(dān)保押金，以便以后在判決不利于原告時(shí)也能收取審理費(fèi)用。如原告為外國，則這種關(guān)注更加明顯，因?yàn)橥鈬�在敗訴后可能利用豁免權(quán)拒付費(fèi)用或裁定的損害賠償。如《法國民法典》第16條由1895年3月5日的法令作出了修改后規(guī)定：“外國原告或相互訴訟人在所有案件中都義務(wù)提供擔(dān)保，以確保因訴訟而引起的花費(fèi)和損害得到補(bǔ)償，除非他在法國擁有與支付其債務(wù)相當(dāng)價(jià)值的不動(dòng)產(chǎn)。”[5]鑒于此，資產(chǎn)追回國必須充分考慮國家司法管轄豁免原則可能造成的消極影響，同時(shí)考慮本國財(cái)政法律體系，分析敗訴的支付風(fēng)險(xiǎn)，選擇以國家本身作為原告，還是授權(quán)有關(guān)機(jī)構(gòu)或創(chuàng)立代表國家的“獨(dú)立法人”在追回程序中辦理國家行事。當(dāng)創(chuàng)立代表國家的“獨(dú)立法人”作為原告追回資產(chǎn)時(shí)，該“法人”可以是一個(gè)獨(dú)立的私人基金會(huì)或由國際贊助的某種形式的實(shí)體。它在民事訴訟中就是請(qǐng)?jiān)V人或原告，并因此在這種訴訟中也是判決的接受人和司法命令的主體。可以向其轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)賣權(quán)利要求，在這種情況下，追回的任何資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓以及所涉任何債務(wù)的資金籌措就是該辦理人與請(qǐng)求國之間的契約。

　　(二)證據(jù)的收集與提交

　　“誰主張誰舉證”是民事程序舉證的基本原則。相應(yīng)，證據(jù)的收集與提交對(duì)于資產(chǎn)追回民事途徑的成效具有直接決定作用。但是，在腐敗犯罪活動(dòng)中，由于洗錢活動(dòng)盛行，以及資產(chǎn)所在國對(duì)跟蹤、確認(rèn)資產(chǎn)國際法律合作的限制等，使得發(fā)現(xiàn)、跟蹤并確認(rèn)腐敗犯罪資產(chǎn)變得十分困難。對(duì)于腐敗犯罪人員而言，盜竊并享用公共財(cái)產(chǎn)涉及兩個(gè)關(guān)鍵步驟，即盜竊資產(chǎn)，然后在國內(nèi)外進(jìn)行洗錢從而使這些資產(chǎn)看起來合法。[6]從一定意義上講，洗錢是腐敗犯罪的必然結(jié)果，是整個(gè)犯罪活動(dòng)鏈條中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，目的在于隱藏、模糊資金的來源、所有者、控制和運(yùn)行軌跡，切斷腐敗資產(chǎn)與腐敗行為人之間的聯(lián)系，降低所盜竊的資產(chǎn)被偵察發(fā)現(xiàn)的機(jī)率。[8](P13)

　　目前，隨著國際社會(huì)對(duì)洗錢犯罪的打擊力度不斷加強(qiáng)，洗錢犯罪手段也不斷翻新，不僅有簡單的在線交易，也有利用空殼銀行、隱名托管、匿名資金等工具進(jìn)行的復(fù)雜洗錢，進(jìn)一步增加了腐敗犯罪資產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)難度。正如聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室主任科斯塔所說：“資產(chǎn)追回是一個(gè)復(fù)雜的過程，并隨著金融中介機(jī)構(gòu)發(fā)明新規(guī)定而變得越來越復(fù)雜。一旦被竊資產(chǎn)離開受害國，它們就會(huì)被巧妙地分割，藏在眾多的金融工具之中，難以發(fā)現(xiàn)和獲取。”(注：參見聯(lián)合國電臺(tái)2007年12月26日專題報(bào)道：聯(lián)合國發(fā)起“追回被盜財(cái)產(chǎn)之友倡議”)

　　這要求資產(chǎn)追回國在民事途徑追回過程中，必須利用一切可以利用的途徑收集并提交相關(guān)資產(chǎn)所有權(quán)或受到腐敗犯罪侵害的證據(jù)。其中，在提交相關(guān)資產(chǎn)所有權(quán)證明時(shí)，必須密切關(guān)注資產(chǎn)所在地關(guān)于物之所有權(quán)法的規(guī)定。因?yàn)椋�按照國際民事訴訟的一般規(guī)則，確權(quán)訴訟一般以物之所在地法為實(shí)體準(zhǔn)據(jù)法，[7]動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分、物權(quán)的客體范圍和保護(hù)方法等準(zhǔn)據(jù)法一般都適用物之最后所在地法。比如，《埃及民法典》第18條規(guī)定：“占有、所有以及其他物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)使用導(dǎo)致取得或喪失占有、所有或其他物權(quán)發(fā)生時(shí)該動(dòng)產(chǎn)所在地法。”因此，資產(chǎn)追回國必須認(rèn)真研究擬開展確權(quán)訴訟地國家關(guān)于物權(quán)保護(hù)的民事實(shí)體法律，按其要求提交符合其法院認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)的所有權(quán)或產(chǎn)權(quán)證明。在提交受到腐敗犯罪侵害證據(jù)時(shí)，資產(chǎn)追回國一般需要證明三個(gè)事實(shí)：一是證明被告實(shí)施或命令實(shí)施腐敗行為，包括應(yīng)該制止但未制止腐敗行為;二是原告受到了損害;三是腐敗行為和損害之間存在一般聯(lián)系。(注：參見歐洲委員會(huì)《反腐敗民法公約》第4條。)

　　在這里還需要明確的一點(diǎn)是，資產(chǎn)追回是一項(xiàng)涉及多個(gè)法域的活動(dòng)，有關(guān)證據(jù)無法完全實(shí)現(xiàn)境內(nèi)取得，往往需要其他法域的協(xié)助。但是，多數(shù)國際公約未表明可以通過司法協(xié)助程序獲得民事訴訟的證據(jù)，而且絕大多數(shù)的國家都不允許將在刑事司法協(xié)助過程中獲得的證據(jù)用于刑事以外的用途。長此以往，作為司法協(xié)助請(qǐng)求而獲得的證據(jù)對(duì)于民事訴訟將毫無用處。事實(shí)上，把腐敗公職人員送到法院接受審判和通過民事程序追回其非法獲得的資產(chǎn)很難在刑事和民事之間作出明確的劃分。因此，各國應(yīng)考慮允許在刑事司法協(xié)助程序中獲得的證據(jù)在民事程序中使用。

　　四、民事追回途徑的優(yōu)勢(shì)與不足

　　利用民事途徑追回腐敗犯罪資產(chǎn)是一個(gè)較為新穎的事務(wù)，突出表在兩個(gè)方面，一是截至目前僅有《聯(lián)合國反腐敗公約》和歐洲委員會(huì)《反腐敗民法公約》等少數(shù)國際公約對(duì)其予以規(guī)定;二是真正利用民事途徑進(jìn)行資產(chǎn)追回的國際實(shí)踐也相對(duì)較少。這要求資產(chǎn)追回國在利用民事途徑進(jìn)行資產(chǎn)追回時(shí)，必須對(duì)該途徑的優(yōu)勢(shì)與不足進(jìn)行深入分析，以便能夠策略性地選擇適用。

　　(一)民事途徑的優(yōu)勢(shì)

　　民事追回途徑體現(xiàn)的是私人性質(zhì)的法律關(guān)系，這決定了其具有一些不同于刑事途徑的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。具體表現(xiàn)如下：

　　1.民事審判對(duì)舉證責(zé)任的要求相對(duì)比較寬松。[1](P579)它通常要求較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。以普通法系國家為例，其民事證明標(biāo)準(zhǔn)通常表述為“或然性平衡”(the Balance of Probabilities)。這種證明標(biāo)準(zhǔn)為民事法院在推定腐敗犯罪所得來源于非法途徑提供了更多的推理空間。因?yàn)楦瘮」�職人員很難在民事法院中提出有力證據(jù)證明資產(chǎn)來源于合法途徑。一系列的情況可以推定資產(chǎn)來源于腐敗犯罪，例如，占有或擁有的資產(chǎn)明顯超過其合法工資收入;沒有按照政府關(guān)于財(cái)產(chǎn)申報(bào)的要求在申報(bào)財(cái)產(chǎn);先前曾聲明對(duì)現(xiàn)有的某財(cái)產(chǎn)不具有所有權(quán);在位期間資產(chǎn)飛速增加;不能很好地向銀行或其他調(diào)查機(jī)構(gòu)說明資產(chǎn)的合法來源;接受賄賂;利用信托和公司及其他離岸機(jī)構(gòu)持有資產(chǎn);違反國內(nèi)規(guī)定在國外持有銀行賬戶。當(dāng)腐敗公職人員不能很好地解釋資產(chǎn)來源時(shí)，將面臨敗訴的可能。

　　2.民事程序不像刑事程序那樣，其不受被告人缺席的影響。在刑事訴訟中，不能起訴的最普通的原因是，在許多國家刑事被告死亡或缺席將阻礙刑事程序的進(jìn)程，但這對(duì)民事訴訟通常沒什么影響，甚至使民事訴訟更容易。[1](P579)因?yàn)樵谠S多國家的民事訴訟中，如果法院履行了合理程序通知被告人到庭參加訴訟，即使被告人缺席，法院仍有其他途徑來完成對(duì)被告人的送達(dá)。在腐敗案件中，被告人可能故意潛逃，這時(shí)法院可以通過向被告人的律師或公司送達(dá)針對(duì)被告人的有關(guān)訴訟請(qǐng)求和法律要求，必要時(shí)還可以對(duì)被告人進(jìn)行公告送達(dá)或郵寄送達(dá)。一旦法院完成了送達(dá)，被告人只能選擇是否參加訴訟，如果被告不出現(xiàn)，將可缺席判決。這樣，腐敗公職人員如果逃避刑事程序，等待他或她的將是，或者因?yàn)槿毕�而民事訴訟敗訴，或者被迫出現(xiàn)進(jìn)行辯護(hù)進(jìn)而可能被逮捕并被刑事起訴。

　　3.民法的適用范圍廣泛。由于意識(shí)形態(tài)及政治因素等的影響，各國的刑法差異較大。各國刑法對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定、量刑的標(biāo)準(zhǔn)、刑罰的手段等各不相同。但民法的基本原則在全世界是大致相同的，相對(duì)于刑法，民法在懲治腐敗的國際合作中適用范圍更為廣泛。民事追回途徑為資產(chǎn)追回國提供了多種追回選擇。[1](P579)例如，在許多普通法系國家，僅需要存在簡單的經(jīng)濟(jì)損害就可獲得補(bǔ)償或賠償，而且精神損害和懲罰性賠償也有可能，甚至可以考慮對(duì)為盜竊資產(chǎn)提供服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)提起訴訟。民事追回還可以在腐敗資產(chǎn)所在的不同法域之間進(jìn)行自由選擇。刑事追回的起訴行動(dòng)必須按照擬進(jìn)行追回的法域規(guī)定的前置條件進(jìn)行，而民事追回可以世界上任何地方進(jìn)行，更重要的是可以同時(shí)在不同法域進(jìn)行。這對(duì)于罪犯把所盜取的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至“非凍結(jié)友好”法域來說十分重要。[1](P585)

　　4.民事程序相對(duì)更為簡便、有效，判決更容易得到執(zhí)行。相對(duì)于刑事案件，民事案件從立案審查，交換證據(jù)，到開庭審理都較為簡便、靈活，可以兼顧法律的公平和效率，而且判決一般都可以獲得其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行。

　　(二)民事途徑的不足

　　資產(chǎn)追回民事途徑具有巨大的優(yōu)勢(shì)，并不意味著這種途徑?jīng)]有任何障礙。事實(shí)上，該途徑同樣有若干不足之處：

　　1.民事追回途徑通常價(jià)格昂貴且耗時(shí)較長。在民事訴訟中，證據(jù)的收集與提交對(duì)于案件的審理結(jié)果具有決定性作用，這要求資產(chǎn)追回國必須非常謹(jǐn)慎小心地對(duì)各種情況加以考慮，確保所收集的證據(jù)能夠滿足訴訟地民事法律要求。這需要具備律師、會(huì)計(jì)、顧問、翻譯等專業(yè)人員，但資產(chǎn)追回國往往缺少這方面的人才，必須從其他國家借助力量，為此將支付極為高昂的費(fèi)用。比如，在菲律賓追回馬科斯腐敗資產(chǎn)和尼日利亞追回阿巴查腐敗資產(chǎn)案件中，私人法律組織在跟蹤和追回境外資產(chǎn)方面起到一定的幫助作用。但是，這類機(jī)構(gòu)收費(fèi)昂貴，通常每小時(shí)200至600美元。[8]再者，民事訴訟一般都耗費(fèi)較長時(shí)間。比如，2001年5月，為追回前總統(tǒng)阿巴查非法轉(zhuǎn)移的腐敗犯罪資產(chǎn)，尼日利亞政府決定在倫敦提起民事訴訟作為其刑事司法協(xié)助請(qǐng)求努力的補(bǔ)充。但是，除案件開始階段，倫敦高級(jí)法院將阿巴查集團(tuán)的5千萬美元資金予以凍結(jié)外，自2002年以后，該案件再無新的進(jìn)展。

　　2.民事追回途徑因法域的不同而呈現(xiàn)出巨大差異。首先，在民事訴訟中，不同司法轄區(qū)適用的立法和判例法具體情節(jié)因案件不同而差別很大。例如，民事上的“凍結(jié)”有各種各樣的辦法。在一些地方，僅要求較低度的舉證責(zé)任就可實(shí)行民事上的凍結(jié)，但該凍結(jié)令必須是初步、臨時(shí)的，且不會(huì)損害以后的訴訟。而在另外一些地方，民事法院可以使用在性質(zhì)上與刑事搜查、扣押和凍結(jié)程序相類似的禁令和命令來保護(hù)證據(jù)。但由于此類措施本身具有侵?jǐn)_性質(zhì)，如果凍結(jié)了資產(chǎn)，而以后的民事案又未能成立，申請(qǐng)人必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(注：參見聯(lián)合國秘書長報(bào)告《防止和打擊腐敗行經(jīng)及非法轉(zhuǎn)移資金的活動(dòng)》(A/56 /403)(R)，第106段。)其次，不同司法轄區(qū)在公民權(quán)利保護(hù)和義務(wù)限定上也存在一定的：差異。這種差異可能妨礙根據(jù)不同國家法律執(zhí)行任務(wù)的人員和組織之間進(jìn)行合作，因?yàn)橛袝r(shí)要遵守一個(gè)管轄區(qū)的法律規(guī)則或司法命令，就會(huì)違反另一管轄區(qū)的規(guī)則或命令。例如，資產(chǎn)追回案件中常常遇到這樣的情況，一個(gè)地方規(guī)定公民有義務(wù)披露資料，而另一個(gè)地方有關(guān)保護(hù)隱私或保密的規(guī)則予以禁止。民事訴訟程序之間的差異，要求資產(chǎn)追回國在開展資產(chǎn)追回之間必須充分了解資產(chǎn)所在國民事訴訟的程序要求，有針對(duì)性地選擇不同轄區(qū)和法院開展資產(chǎn)追回活動(dòng)。

　　3.民事追回途徑容易受到權(quán)利競索的困擾。廣泛地說，從國家資源中盜竊的資產(chǎn)可分為直接竊取的資產(chǎn)，受賄、回扣、敲詐、保護(hù)費(fèi)，系統(tǒng)地盜竊國家資源、非法出售國家資源，轉(zhuǎn)移地方和國際借款機(jī)構(gòu)的貸款，貪污雙邊和多邊捐贈(zèng)機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目資金等。因此，在資產(chǎn)追回過程，對(duì)資產(chǎn)的訴求可能不止一個(gè)。通常，新政府接替政權(quán)后，因?yàn)檎麄�(gè)國家都受到腐敗的侵害，為了國家的利益，腐敗資產(chǎn)應(yīng)歸還新政府;個(gè)人受害者也將討論并尋求直接補(bǔ)償;腐敗體制產(chǎn)生的債權(quán)人也希望從特定資產(chǎn)中獲得補(bǔ)償，因而相競提出權(quán)利主張，這將產(chǎn)生嚴(yán)重的法律問題。[1](P648)因此，在一個(gè)以上的管轄區(qū)提起的訴訟，可能出現(xiàn)關(guān)于資產(chǎn)權(quán)利要求相互抵觸的判決。

　　五、對(duì)中國的啟示

　　如前文所述，追回資產(chǎn)在實(shí)際運(yùn)行過程中優(yōu)勢(shì)與不足并存。因此，如果資產(chǎn)追回國擬采取民事途徑予以追回時(shí)，必須對(duì)案件所涉及的各種情況進(jìn)行充分考察，確定案件的基本事實(shí)，查出線索和消息來源，開發(fā)和分析各種情報(bào)，收集有關(guān)信息，以確保民事追回能夠取得預(yù)期效果。但是，還有兩個(gè)戰(zhàn)術(shù)性的問題是資產(chǎn)追回國必須充分加以考慮的：一是如果選擇民事途徑作為追查、凍結(jié)和追回被轉(zhuǎn)移的非法來源資產(chǎn)的主要手段，則誰應(yīng)作為追回對(duì)象將產(chǎn)生戰(zhàn)術(shù)和道義兩方面的問題。在選擇民事被告時(shí)，出于戰(zhàn)術(shù)性的考慮，可能需要衡量是要成功追回資產(chǎn)，還是想懲處被認(rèn)為罪責(zé)最重的人。但是，必須牢記，民事追回的首要目的是追回資產(chǎn)，這要求在民事追回資產(chǎn)過程中必須把資產(chǎn)首要追回對(duì)象。二是通過民事程序追回資產(chǎn)，通常需要證明資產(chǎn)與資產(chǎn)所在地法院或有關(guān)司法機(jī)構(gòu)有一定的聯(lián)系，即資產(chǎn)位于該國法院或有關(guān)司法機(jī)構(gòu)管轄范圍之內(nèi)，或者曾經(jīng)過該國法院或有關(guān)司法機(jī)構(gòu)管轄區(qū)域。因此，資產(chǎn)追回國在進(jìn)行民事追回之前，必須充分了解訴訟對(duì)象所在的位置，選擇合適的管轄權(quán)的轄區(qū)進(jìn)行進(jìn)行追回。

　　就中國而言，除做好上述戰(zhàn)略性工作外，還必須進(jìn)一步完善國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)制度，為利用民事途徑實(shí)施資產(chǎn)追回提供有效國內(nèi)保障。重點(diǎn)要解決好以下幾個(gè)問題：

　　第一，境外民事追回主體的確立。目前，我國有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在被害單位和境外有關(guān)機(jī)構(gòu)的協(xié)助下，有效實(shí)施了資產(chǎn)民事追回實(shí)踐。但是，我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定哪個(gè)機(jī)構(gòu)是實(shí)施境外訴訟的具體主體，尤其是當(dāng)被害單位無力或難以在境外實(shí)施民事追回時(shí)，由誰代表我國政府在境外實(shí)施民事追回，以及如何確立該代表等缺乏明確的規(guī)定。當(dāng)前，必須結(jié)合我國腐敗犯罪侵害對(duì)象資產(chǎn)的歸屬情況，在兩個(gè)層面上明確有關(guān)追回主體，一是當(dāng)腐敗犯罪以直接侵吞資產(chǎn)為表現(xiàn)形式時(shí)，一般應(yīng)由資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體在境外實(shí)施民事追回，其中屬于國有資產(chǎn)的，必要時(shí)也可由對(duì)國有資產(chǎn)具有監(jiān)督管理和增值保值職能的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)作為民事追回主體;二是當(dāng)腐敗犯罪以受賄等為表現(xiàn)形式時(shí)，一般應(yīng)由國務(wù)院直接或有關(guān)司法機(jī)關(guān)(如人民檢察院)在境外實(shí)施民事追回。

　　第二，國有資產(chǎn)的范圍及產(chǎn)權(quán)界定。如前文所述，當(dāng)請(qǐng)求國在被請(qǐng)求國提起確權(quán)訴訟和在被請(qǐng)求國作出沒收決定時(shí)主張合法所有權(quán)追回資產(chǎn)時(shí)，必須證明請(qǐng)求國對(duì)犯罪所得財(cái)產(chǎn)擁有的合法所有權(quán)。但是，按照我國國有資產(chǎn)管理相關(guān)法律規(guī)定，中華人民共和國是國有資產(chǎn)所有權(quán)的唯一主體，國務(wù)院代表國家行使國有資產(chǎn)的所有權(quán)。現(xiàn)實(shí)情況是，國務(wù)院并未真正持有所謂國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明，而各國有資產(chǎn)的具體占有使用單位，除經(jīng)營性國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)相對(duì)較為明晰外，非經(jīng)營性國有資產(chǎn)(包括行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)和礦產(chǎn)等資產(chǎn)性國有資產(chǎn))的產(chǎn)權(quán)一直存在歸屬不明晰、產(chǎn)權(quán)證明文件相對(duì)缺失等問題。這將嚴(yán)重阻礙我國有效開展境外民事追回。當(dāng)前，必須進(jìn)一步修改完善國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)，明確界定國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證明持有人。

　　第三，國家的腐敗犯罪受害人地位。如前文所述，請(qǐng)求在被請(qǐng)求國申請(qǐng)補(bǔ)償或者損害賠償?shù)那疤崾牵��?qǐng)求國因腐敗犯罪分子的腐敗或惡意管理而受到損害，而要求獲得補(bǔ)償或賠償。而我國刑法和刑事訴訟法建立的主要是自然人和一般法人被害人制度，國家則被置于追繳者位置，提起訴訟則只是在國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受物質(zhì)損失時(shí)，才由檢察機(jī)關(guān)提起刑事附帶民事訴訟。如此情況下，若選擇通過侵權(quán)訴訟追回資產(chǎn)，不僅將面臨訴訟主體是否適格問題，而且面臨受害舉證困難問題。當(dāng)前，必須對(duì)相關(guān)刑事法律進(jìn)行修訂，明確國家是腐敗犯罪的主要受害人，賦予其在境外提起侵權(quán)訴訟的資格。

　　注釋:

　　[1]UNODC. The Global Programmer Against Corruption，the United Nations Anti-Corruption Toolkit[R]，Second Edition，F(xiàn)ebruary，2004.

　　[2]Guillermo Jorge，Notes on Asset Recovery in the U.N. Convention Against Corruption[DB/OL][3][英]詹寧斯.奧本海國際法[M].王鐵崖，陳公綽，湯宗舜，周仁，譯.北京：中國大百科全書出版社，1995：111.

　　[4]UNODC，United Nations Handbook on Practical Anti-corruption Measures for Prosecutors and Investigators[R]. Vienna，2004：343.

　　[5]李雙元，謝石松.國際民事訴訟法概論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2001：352.

　　[6]The United Nations Office on Drugs and Crimeand theWorld Bank，Stolen Asset recovery Initiative：Challenge，Opportunities，and Action Plan[R]. 2007：6.

　　[7]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997：258.

　　[8]Jack Smith，Mark Pieth，Guillermo Jorge：The Recovery of Stolen asset：A Fundamental Principle of the UN Convention against Corruption[DB/OL]，Resource ofU4，Vol2，2007.